08/04/08 - Ações possessórias: CPC art 920 e ss.
- Ação de reintegração de Posse (esbulho):
- Ação de Manutenção de Posse (turbação):
- Interdito Proibitório (evitar a turbação e o esbulho – tem a notícia que vão invadir o terreno amanha):
Matéria ligada a Posse; à pode estar ligada a bens moveis ou imóveis.
Diferença entre posse e a propriedade. Posse é uma “questão de fato”, onde o possuidor age como se dono fosse e a propriedade é uma “questão de direito”. Posse direta e indireta. Ex. locador e o locatário.
à competência: Tanto o possuidor direto quanto o indireto pode propor ações do art. 920.
à legitimidade; ativa é o “possuidor”. No pólo passivo estará o “perturbador”, o réu. à ingressará com a ação no local do imóvel.
à aplicação do “princípio da fungibilidade”: ingressou com uma ação e a adequada é outra, o juiz recebe, avaliando os requisitos valendo entre as ações possessórias.
à natureza dúplice das ações: nesse caso, não se usa a reconvenção, que não cabe aqui, para permitir que se prove o contrário. O réu faz o pedido contraposto na própria defesa, na contestação. Tanto o autor pode pedir em causa própria, como também o réu, pode pedir a posse para si, o que será definido pelo juiz.
à possibilidade de cumulação de pedidos: pode ingressar com perdas e danos; desfazimento/ reconstrução; cominação com pena/multa. A cumulação necessariamente tem que ser requerida, para que o juiz conceda.
à requisitos: -prova da posse por fatos e testemunhas, declarações das pessoas; - turbação (são atos preparatórios e concretos para a invasão – é denominado de “moléstia moderada”) ou esbulho (perda da posse).
No caso de esbulho a ação mais adequada é a reintegração de posse. A data do esbulho ou da turbação determinará o tipo de procedimento. Se comum/ordinário ou especial com concessão de liminar.
à procedimento:
ano e dia / procedimento especial: a petição inicial deve conter os requisitos comprobatórios da posse, da turbação ou do esbulho, comprovando que a turbação ou o esbulho ocorreu a menos de ano e dia (= 365 dias mais 1 dia = 366 dias). Comprova que perdeu a posse ou a manutenção da posse. Apresentar fotos, declarações de vizinhos com reconhecimento de firma que no dia tal... , fulano de tal ... invadiu o terreno. Isso para que o juiz despache sem ouvir a outra parte.
No pedido deverá constar: à a concessão da liminar “inaudita altera pars/parte”, ou alternativamente; não sendo este o entendimento seja marcada a Audiência de Justificação Prévia, para que o possuidor faça prova da posse, a turbação, a data, se perdeu ou não a posse.
à o juiz poderá: conceder ou não a liminar, com ou sem a ouvida da parte contrária; ou pode marcar a Audiência de Justificação Prévia. O réu será citado apenas para comparecer e depois se defender. Art 928. O réu comparecerá com advogado, mas não se manifestará. Serão ouvidas as testemunhas arroladas pelo autor. Na audiência, após a justificação, o juiz concede ou não a liminar, precisando justificar. Após manda citar para que a defesa se manifeste. Entra então no rito ordinário.
segunda-feira, 21 de abril de 2008
quinta-feira, 10 de abril de 2008
aulas de 14 de março à 8 de abril
Aula de 14 de março
A CF/88 trouxe mudanças para o sindicalismo brasileiro, mas manteve algumas características limitadoras:
- unicidade sindical – sindicato único e base territorial mínima;
- contribuição sindical obrigatória;
- sistema confederativo – Sindicato, Federação e Confederação (deixando fora as Centrais Sindicais);
- sindicato por categorias.
A Convenção n. 87 da OIT, que é de 1949, prescreve uma ampla liberdade sindical. Opõe a unicidade ao pluralismo sindical. Mas não foi ratificada pelo Brasil ainda; a proposta de ratificação continua tramitando no Congresso Nacional.
Neste momento tramitam no Congresso Nacional outras propostas de mudança no sistema sindical brasileiro, tais como a inclusão das Centrais Sindicais no sistema sindical brasileiro, a desobrigação da contribuição obrigatória, a quebra da unicidade imposta por lei em base territorial mínima. A pluralidade (OIT, art. 2o), por sua vez, vai fazer com que os sindicatos disputem seus filiados, cuja escolha vai depender da concordância com seus objetivos e estratégias. Assim, mais de um sindicato atuaria concomitantemente, podendo os trabalhadores optar, periodicamente, a qual sindicato se filiar. O grupo escolhe, respeitada, obviamente, alguma afinidade com a atividade que congrega aquele sindicato.
O sindicalismo brasileiro é um movimento em permanente construção. Essa é, aliás, a dinâmica de todos os processos sociais e humanos.
Há fatos e momentos importantes na história recente do Brasil que podem ser caracterizados como decisivos para os rumos do sindicalismo nacional. Destaquem-se as grandes mobilizações operárias dos anos 1978/1979 que, juntamente com outros movimentos sociais da época, influenciaram a construção de constituição de caráter social, alguns anos depois. Contudo, o processo não está acabado. Fatos nacionais internacionais, em especial a globalização, estão a exigir uma constante conformação no direito do trabalho, notadamente no Direito Coletivo do Trabalho.
Ler texto (disponibilizado no Xerox): O Sindicalismo Brasileiro e a Globalização Neoliberal, de Ricardo Luiz Alves.
Responder à pergunta distribuída pelo professor.
Ler síntese as respostas que o prof. vai disponibilizar.
Aulas de 18 e 25 e 28 de março
Discussão das 20 questões propostas para estudo em duplas, a partir do texto: O Sindicalismo Brasileiro e a Globalização Neoliberal, de Ricardo Luiz Alves.
Ao final, as respostas das 20 equipes deverão ser encaminhadas ao professor, que as disponibilizará em meio eletrônico.
Nas discussões, foram abrangidos os temas:
História do sindicalismo brasileiro
O sindicalismo brasileiro com o advento da CF/88
O sindicalismo, a globalização (hegemônica e contra-hegemônica) e o neoliberalismo econômico.
Unicidade, Unidade e Pluralidade sindical
Liberdade individual de sindicalização
Tríplice direito individual: filiar-se, permanecer filiado e desvincular-se.
Tríplice restrição individual:
Não poder se filiar a outro sindicato que não seja o da sua categoria.
Não poder se filiar a um sindicato que não seja aquele único que representa a categoria a que o trabalhador pertence na base territorial onde se desempenha a sua atividade.
Não poder escolher que a contribuição sindical obrigatória não seja destinada ao sindicato único que representa a categoria do trabalhador na sua base territorial.
Sindicalização por categorias
Ler texto do professor sobre comércio eletrônico – enquadramento sindical (cópia no Xerox)
Sistema Confederativo – Estrutura sindical → Sindicato, Federações, Confederações
Aula de 1o de abril
Unicidade Sindical
Obrigatoriedade de Registro no Ministério do Trabalho e Emprego: art. 8º, I, CF
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;
STF Súmula nº 677 - 24/09/2003 –
Incumbência do Ministério do Trabalho - Registro das Entidades Sindicais e Princípio da Unicidade
Até que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade.
O registro é procedimento obrigatório para que o princípio da unicidade sindical possa ser fiscalizado. Dessa forma, evita-se a duplicação. Quando houver interesse – com base na liberdade sindical - em dissociar uma categoria para a formação de outra, independente, é preciso seguir as regras de formação e não-duplicação, estabelecidas pelo ordenamento jurídico.
A Portaria no. 343/2000 do MTE dispõe sobre o pedido de registro sindical dirigido ao Ministro do Trabalho e Emprego
A natureza jurídica do sindicato é de uma associação. Por isso deve seguir as normas jurídicas do CC: art. 53 a 61. E também o art. 511 da CLT, que traz o conceito de sindicato.
Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá:
I - a denominação, os fins e a sede da associação;
II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;
III - os direitos e deveres dos associados;
IV - as fontes de recursos para sua manutenção;
V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos; (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)
VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução.
VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas. (Incluído pela Lei nº 11.127, de 2005)
CLT - Art. 511. É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos ou profissionais liberais exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas.
§ 1º A solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas, constitue o vínculo social básico que se denomina categoria econômica.
§ 2º A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional.
§ 3º Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares.
§ 4º Os limites de identidade, similaridade ou conexidade fixam as dimensões dentro das quais a categoria econômica ou profissional é homogênea e a associação é natural.
Para constituir um sindicato é preciso:
Edital de convocação de Assembléia com ampla divulgação.
Assembléia de interessados – a ata de assembléia deve consignar tudo o que ocorreu em relação à constituição da entidade sindical; deliberações sobre sua criação, sede, e todos os elementos do estatuto tais como: forma de associar-se e desassociar-se, estrutura, eleições, forma de decisões, pagamento, etc. Enfim, tudo o que consta no art. 54 do CC, em detalhes.
Mas o CC exige que além da personalidade jurídica associativa, o sindicato deve ter também a personalidade sindical, que é adquirida pelo Registro do Ministério do Trabalho e Emprego – Port. 343/2000. É apenas um cadastramento. O Ministério não vai dizer se pode ou não. Basta que as regras do CC estejam cumpridas para que o Sindicato proceda ao Registro Civil da entidade associativa. Depois disso, cadastra-se esta entidade associativa como sindicato, que o publica no D.O.U. Daí, no prazo de 30 dias, é possível formular a impugnação, por violação em base territorial ou por categoria. Se houver impugnação, o MTE comunica ao novo sindicato e o registro fica sobrestado. O Ministério não decide nada e não expede a certidão. As categorias vão resolver a questão por outras vias, extrajudicial (por autocomposição) ou judicial (ajuizando uma ação). A partir da emenda 45/2004, a disputa de representatividade (art. 114, III) vai para a Justiça do Trabalho. Antes era da justiça estadual.
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
[...]
III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Se não houver impugnação o Ministério expede uma certidão e o sindicato passa a existir; recebe um código sindical e pode começar a receber a contribuição sindical obrigatória.
Contudo há controvérsias no que se refere à estabilidade dos dirigentes antes da expedição da certidão do MTE. O STF tem entendimento de estabilidade provisória ao dirigente desde a criação do sindicato/ainda como associação, logo após a posse desse dirigente, conforme ata de criação da entidade. Será confirmada/aperfeiçoada pela expedição da certidão.
E quais os efeitos políticos das suas ações em acordos e convenções coletivas? Em regra, se pactuadas de boa-fé e dentro dos princípios das negociações coletivas, são válidos.
Estatuto social
Pedido de registro endereçado ao MTE
Publicação do D.O.U. – Impugnação em 30 dias.
Contribuições sindicais
· a obrigatória – é só a partir da certidão do Ministério (art. 578 a 610 da CLT). Tem natureza jurídica de tributo (art. 149 CF). A do empregado é de 1/30 do salário. O empregador paga ao sindicato patronal, relativamente ao capital social da empresa. (art. 579 e 580 da CLT). Ver art. 589 sobre a repartição do valor desta contribuição. O Fórum Nacional do Trabalho propôs um período de transição com redução dessa contribuição e substituição por uma contribuição negocial, decorrente dos frutos da negociação coletiva.
Art. 578 - As contribuições devidas aos Sindicatos pelos que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação do "imposto sindical", pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo.
Art. 579 - A contribuição sindical é devida por todos aqueles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo êste, na conformidade do disposto no art. 591.
Art. 580. A contribuição sindical será recolhida, de uma só vez, anualmente, e consistirá:
I - Na importância correspondente à remuneração de um dia de trabalho, para os empregados, qualquer que seja a forma da referida remuneração;
III - para os empregadores, numa importância proporcional ao capital social da firma ou empresa, registrado nas respectivas Juntas Comerciais ou órgãos equivalentes, mediante a aplicação de alíquotas, conforme a seguinte tabela progressiva:
Classe de Capital
Alíquota
1.
até 150 vezes o maior valor-de-referência
0,8%
2.
acima de 150 até 1.500 vezes o maior valor-de-referência ...................
0,2%
3.
acima de 1.500 até 150.000 vezes o maior valor-de-referência .............
0,1%
4.
acima de 150.000 até 800.000 vezes o maior valor-de-referência ..........
0,02%
§ 1º A contribuição sindical prevista na tabela constante do item III deste artigo corresponderá à soma da aplicação das alíquotas sobre a porção do capital distribuído em cada classe, observados os respectivos limites.
§ 2º Para efeito do cálculo de que trata a tabela progressiva inserta no item III deste artigo, considerar-se-á o valor de referência fixado pelo Poder Executivo, vigente à data de competência da contribuição, arredondando-se para Cr$1,00 (um cruzeiro) a fração porventura existente.
§ 3º - É fixada em 60% (sessenta por cento) do maior valor-de-referência, a que alude o parágrafo anterior, a contribuição mínima devida pelos empregadores, independentemente do capital social da firma ou empresa, ficando, do mesmo modo, estabelecido o capital equivalente a 800.000 (oitocentas mil) vezes o maior valor-de-referência, para efeito do cálculo da contribuição máxima, respeitada a Tabela progressiva constante do item III.
§ 4º Os agentes ou trabalhadores autônomos e os profissionais liberais, organizados em firma ou empresa, com capital social registrado, recolherão a contribuição sindical de acordo com a tabela progressiva a que se refere o item III.
§ 5º As entidades ou instituições que não estejam obrigadas ao registro de capital social, consideração, como capital, para efeito do cálculo de que trata a tabela progressiva constante do item III deste artigo, o valor resultante da aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o movimento econômico registrado no exercício imediatamente anterior, do que darão conhecimento à respectiva entidade sindical ou à Delegacia Regional do Trabalho, observados os limites estabelecidos no § 3º deste artigo.
§ 6º Excluem-se da regra do § 5º as entidades ou instituições que comprovarem, através de requerimento dirigido ao Ministério do Trabalho, que não exercem atividade econômica com fins lucrativos.
· A assistencial - CLT - art.513 – para atividades/custos especiais durante as negociações (que desapareceria no projeto do FNT), o sindicato tem como uma de suas prerrogativas:
e) impor contribuições a todos aqueles que participam das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas.
· A associativa – mensalidades – para outros serviços. Art. 548 b da CLT.
Art. 548 - Constituem o patrimônio das associações sindicais: [...]
b) as contribuições dos associados, na forma estabelecida nos estatutos ou pelas Assembléias Gerais;
· A confederativa – art. 8o, IV, parte inicial, da CF/88. É nova ou é apenas a recepção da assistencial? Houve movimento contrário ao desconto de quem não é associado com base em:
IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;
o Fundamentos jurídicos art. 5º, II; 8º. V e 7º, VI da CF invocados contra a contribuição confederativa.
o Daí o TST – SDC-PN 119 – e o STF – Súmula 666 - decidiram que só vale para os associados.
STF Súmula nº 666 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 4; DJ de 10/10/2003, p. 4; DJ de 13/10/2003, p. 4.
Contribuição Confederativa - Exigibilidade - Filiação a Sindicato Respectivo
A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.
Aula de 4 de abril
Funções dos Sindicatos
O direito do trabalho surgiu para equilibrar as relações entre trabalhadores e capital. Nesse contexto, surgiu também o movimento sindical, como elemento representativo dos trabalhadores na busca desse equilíbrio. E, na busca dos direitos dos trabalhadores, os sindicatos têm conseguido o alargamento dos direitos sociais que, até certo ponto, atingem a todos.
Os sindicatos defendem, historicamente, os interesses dos trabalhadores formalmente vinculados a um contrato de trabalho. São os defensores dos direitos trabalhistas. Entretanto, os trabalhadores autônomos, liberais, ficam bastante a descoberto, já que seus sindicatos acabam enfraquecidos por falta de coesão e força dos sindicatos, cujos sindicalizados não têm identidade de objetivos.
Em regra, os doutrinadores mencionam apenas as funções: de representação, negocial e assistencial. Mas há outras.
1- Representação: (CF – art. 5o, LXIX, LXX, art. 8o, III e 513; CLT, art. 843, §2o)
Quanto à área de atuação: judicial (quando ajuízam ação ou dissídios coletivos) e extrajudicial (quando fazem negociação direta com patrões ou sindicatos patronais; quando fazem denúncias sobre descumprimento de normas trabalhistas, de plano de cargos e salários, de má utilização de recursos públicos, etc.)
Quanto à área de interesse: individuais (defendem interesses individuais de algum trabalhador) e coletivos (defendem interesses coletivos) – tanto na esfera judicial como na extrajudicial.
Quanto aos limites objetivos: erga omnes (para toda a categoria, independentemente de ser ou não filiado, quando firma uma convenção coletiva, por exemplo) e dos associados (quando defendem apenas direitos dos associados).
Quando os sindicatos agem em como representantes, há uma defesa de direitos coletivos com efeitos erga omnes, para todos os membros da categoria.
1.1 Substituição processual – É uma forma de legitimação do como titular da ação em nome próprio para requerer direitos materiais de outros titulares, substituídos nominados: os INTEGRANTES DA CATEGORIA (podem não ser sindicalizados). O fundamento legal é o final do art. 6o do CPC – “salvo quando autorizado por lei” – que permite a legitimação extraordinária. Pode, pois, o sindicato ser um substituto processual, quando faz uso dessa legitimação extraordinária. Ação de cumprimento, por exemplo. Mas só nas hipóteses previstas em lei. Na CF/88, entretanto, há uma abertura dessa rigidez, no art. 8o,III.
CF - Art. 8o,III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
CF - 5o, LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
[...]
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
· CLT – 195, 872, Par.Único
CLT – art. 195, § 1º - É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas.
§ 2º - Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por sindicato em favor de grupo de associados, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho
OJ 121 DA SDI-I do TST
121 - Substituição processual. Diferença do adicional de insalubridade. Legitimidade. (Inserida em 20.11.1997. Nova redação - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005)
O sindicato tem legitimidade para atuar na qualidade de substituto processual para pleitear diferença de adicional de insalubridade.
SOBRE O TEMA
OJ 172 DA SDI-I do TST
172 - Adicional de insalubridade ou periculosidade. Condenação. Inserção em folha de pagamento. (Inserida em 08.11.2000)
Condenada ao pagamento do adicional de insalubridade ou periculosidade, a empresa deverá inserir, mês a mês e enquanto o trabalho for executado sob essas condições, o valor correspondente em folha de pagamento.
CLT - Art. 872 - Celebrado o acordo, ou transitada em julgado a decisão, seguir-se-á o seu cumprimento, sob as penas estabelecidas neste Título.
Parágrafo único - Quando os empregadores deixarem de satisfazer o pagamento de salários, na conformidade da decisão proferida, poderão os empregados ou seus sindicatos, independentes de outorga de poderes de seus associados, juntando certidão de tal decisão, apresentar reclamação à Junta ou Juízo competente, observado o processo previsto no Capítulo II deste Título, sendo vedado, porém, questionar sobre a matéria de fato e de direito já apreciada na decisão.
· A Lei 8.984/95 estabelece a competência da Justiça do Trabalho para a ação de cumprimento de cláusulas previstas em acordos e convenções coletivas de trabalho. O artigo da lei dispõe:
Art. 1º Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios que tenham origem no cumprimento de convenções coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho, mesmo quando ocorram entre sindicatos ou entre sindicato de trabalhadores e empregador.
O TST já entendia ser possível, com base no artigo 872, parágrafo único da CLT, a exigência do cumprimento de cláusulas de CCT e ACT, conforme teor da súmula 286
286 - Sindicato. Substituição processual. Convenção e acordo coletivos (Res. 19/1988, DJ 18.03.1988. Nova Redação - Res. 98/2000, DJ 18.09.2000)
A legitimidade do sindicato para propor ação de cumprimento estende-se também à observância de acordo ou de convenção coletivos.
Ainda a respeito do tema, as Súmulas
350 - Prescrição. Termo inicial. Ação de cumprimento. Sentença normativa (Res. 62/1996, DJ 04.10.1996)
O prazo de prescrição com relação à ação de cumprimento de decisão normativa flui apenas da data de seu trânsito em julgado
384 - Multa convencional. Cobrança. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 150 e 239 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005)
I - O descumprimento de qualquer cláusula constante de instrumentos normativos diversos não submete o empregado a ajuizar várias ações, pleiteando em cada uma o pagamento da multa referente ao descumprimento de obrigações previstas nas cláusulas respectivas. (ex-OJ nº 150 - Inserida em 27.11.1998)II - É aplicável multa prevista em instrumento normativo (sentença normativa, convenção ou acordo coletivo) em caso de descumprimento de obrigação prevista em lei, mesmo que a norma coletiva seja mera repetição de texto legal. (ex-OJ nº 239 – Inserida em 20.06.2001)
406 - Ação rescisória. Litisconsórcio. Necessário no pólo passivo e facultativo no ativo. Inexistente quanto aos substituídos pelo sindicato. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 82 e 110 da SDI-II - Res. 137/2005, DJ 22.08.2005)
I - O litisconsórcio, na ação rescisória, é necessário em relação ao pólo passivo da demanda, porque supõe uma comunidade de direitos ou de obrigações que não admite solução díspar para os litisconsortes, em face da indivisibilidade do objeto. Já em relação ao pólo ativo, o litisconsórcio é facultativo, uma vez que a aglutinação de autores se faz por conveniência e não, pela necessidade decorrente da natureza do litígio, pois não se pode condicionar o exercício do direito individual de um dos litigantes no processo originário à anuência dos demais para retomar a lide. (ex-OJ nº 82 - inserida em 13.03.2002)II - O Sindicato, substituto processual e autor da reclamação trabalhista, em cujos autos fora proferida a decisão rescindenda, possui legitimidade para figurar como réu na ação rescisória, sendo descabida a exigência de citação de todos os empregados substituídos, porquanto inexistente litisconsórcio passivo necessário. (ex-OJ nº 110 - DJ 29.04.2003)
· FGTS – Lei 8.036/90 - art. 25
Art. 25. Poderá o próprio trabalhador, seus dependentes e sucessores, ou ainda o Sindicato a que estiver vinculado, acionar diretamente a empresa por intermédio da Justiça do Trabalho, para compeli-la a efetuar o depósito das importâncias devidas nos termos desta lei.
2- Negocial
· CF – art. 8o, art. 7o, XXVI, VI, XIV, XIII e 114, §1o.
· CLT – art. 513 b, 611
Art. 513. São prerrogativas dos sindicatos:
[...]
b) celebrar contratos coletivos de trabalho;
Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.
§ 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da emprêsa ou das acordantes respectivas relações de trabalho.
§ 2º As Federações e, na falta desta, as Confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão celebrar convenções coletivas de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em Sindicatos, no âmbito de suas representações.
3. Ética – Refere-se ao o Princípio da transparência e lealdade na negociação coletiva, do feixe dos princípios da relação entre entidade sindical e empregadores. As cláusulas das negociações empreendidas pelos sindicatos devem estar revestidas de princípios da boa-fé.
4 – Política – art. 521 da CLT. Pela CLT, a vinculação do sindicato com a política partidária é proibida. Mas é polêmico. Sobretudo na realidade brasileira em que o presidente da república é um sindicalista. E isso ocorre também com as entidades sindicais patronais. O sindicato é um representante da política social e com esse objetivo vemos, hoje, sua vinculação político-partidária.
Art. 521 - São condições para o funcionamento do Sindicato:
a) proibição de qualquer propaganda de doutrinas incompatíveis com as instituições e os interesses da Nação, bem como de candidaturas a cargos eletivos estranhos ao sindicato.
b) proibição de exercício de cargo eletivo cumulativamente com o de emprego remunerado pelo sindicato ou por entidade sindical de grau superior;
c) gratuidade do exercício dos cargos eletivos.
d) proibição de quaisquer atividades não compreendidas nas finalidades mencionadas no art. 511, inclusive as de caráter político-partidário;
e) proibição de cessão gratuita ou remunerada da respectiva sede a entidade de índole político-partidária.
5 – Econômica – art. 564 da CLT – Vedação a atividades econômicas. É uma associação sem fins econômicos. Mas é uma questão polêmica, porque às vezes sindicatos podem adquirir ações como finalidade estratégica de influenciar nas decisões. Mas isso tudo pode confundir a função do sindicato, entre defender seus interesses como empregados ou como acionistas.
Art. 564 - Às entidades sindicais, sendo-lhes peculiar e essencial a atribuição representativa e coordenadora das correspondentes categorias ou profissões, é vedado, direta ou indiretamente, o exercício de atividade econômica.
6 - Assistencial – CLT - 514, 477, 500, e Lei 5.584/70 art. 14 e 18.
Art. 514. São deveres dos sindicatos: [...]
b) manter serviços de assistência judiciária para os associados; [...]
d) sempre que possível, e de acordo com as suas possibilidades, manter no seu quadro de pessoal, em convênio com entidades assistenciais ou por conta própria, um assistente social com as atribuições específicas de promover a cooperação operacional na empresa e a integração profissional na Classe.
Parágrafo único. Os sindicatos de empregados terão, outrossim, o dever de :
a) promover a fundação de cooperativas de consumo e de crédito;
b) fundar e manter escolas do alfabetização e prevocacionais.
Art. 500 - O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho.
Art. 477 - § 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social
Lei 5.584/70 - Da Assistência Judiciária
Art 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.
§ 1º A assistência é devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
§ 2º A situação econômica do trabalhador será comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante diligência sumária, que não poderá exceder de 48 (quarenta e oito) horas. [...]
Art. 15. Para auxiliar no patrocínio das causas, observados os arts. 50 e 72 da Lei nº 4.215, de 27 de abril de 1963, poderão ser designados pelas Diretorias dos Sindicatos Acadêmicos, de Direito, a partir da 4º Série, comprovadamente, matriculados em estabelecimento de ensino oficial ou sob fiscalização do Govêrno Federal.
Art. 16.
Art. 16. Os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do Sindicato assistente.
Art. 17.
Art. 17. Quando, nas respectivas comarcas, não houver Juntas de Conciliação e Julgamento ou não existir Sindicato da categoria profissional do trabalhador, é atribuído aos Promotores Públicos ou Defensores Públicos o encargo de prestar assistência judiciária prevista nesta lei.
Parágrafo único. Na hipótese prevista neste artigo, a importância proveniente da condenação nas despesas processuais será recolhida ao Tesouro do respectivo Estado.
Art 18. A assistência judiciária, nos termos da presente lei, será prestada ao trabalhador ainda que não seja associado do respectivo Sindicato.
Ver a respeito da assistência judiciária e honorários advocatícios (assistenciais) na Justiça do Trabalho.
Súmulas 219 e 329
219 - Honorários advocatícios. Hipótese de cabimento. (Res. 14/1985 - DJ 19.09.1985. Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 27 da SDI-II - Res. 137/2005, DJ 22.08.2005)
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985)
II - É incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70. (ex-OJ nº 27 - inserida em 20.09.2000).
329 - Honorários advocatícios. Art. 133 da CF/1988 (Res. 21/1993, DJ 21.12.1993)
Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.
E OJs 269, 304, 305, 331 da SDI-I do TST
269 - Justiça gratuita. Requerimento de isenção de despesas processuais. Momento oportuno. (Inserida em 27.09.2002)
O benefício da justiça gratuita pode ser requerido em qualquer tempo ou grau de jurisdição, desde que, na fase recursal, seja o requerimento formulado no prazo alusivo ao recurso.
304 - Honorários advocatícios. Assistência judiciária. Declaração de pobreza. Comprovação. (DJ 11.08.2003)
Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/1986, que deu nova redação à Lei nº 1.060/1950)
305 - Honorários advocatícios. Requisitos. Justiça do Trabalho. (DJ 11.08.2003)
Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato.
331 - Justiça gratuita. Declaração de insuficiência econômica. Mandato. Poderes específicos desnecessários. (DJ 09.12.2003)
Desnecessária a outorga de poderes especiais ao patrono da causa para firmar declaração de insuficiência econômica, destinada à concessão dos benefícios da justiça gratuita.
Aula de 8 de abril
Garantias sindicais
São previstas pelo ordenamento jurídico para garantir a atividade dos dirigentes sindicais, voltadas aos interesses da categoria, notadamente no que se refere à possibilidade de perseguição/retaliação por parte dos empregadores.
Obs.: Cabe ressaltar que vivemos época de baixa mobilização sindical. É preciso diferenciar entre representação do sindicato (formalmente constituído segundo o ordenamento jurídico) e representatividade (quando tem efetivamente a participação de um percentual significativo de membros da categoria).
Na ordem interna
Art. 8º. I, CF – Não intervenção estatal para a entidade, assegurado também pelo princípio da autonomia sindical.
Estabilidade provisória
Art. 8º. VIII, CF e art. 543, §§ CLT – até um ano após o término do mandato para dirigente
Art. 659 X da CLT – liminar
Inamovibilidade – art. 543, §3º da CLT – veda a transferência do dirigente – e art. 659, IX, CLT.
Súmulas 77, 369 e 379 TST e 197 do STF – inquérito para apuração de falta grave
Na ordem internacional – Normas da OIT
Convenção 98 – art. 2º
Convenção 135 - art. 1º
Convenção 141 – ruralConvenção 151 – serviço público
A CF/88 trouxe mudanças para o sindicalismo brasileiro, mas manteve algumas características limitadoras:
- unicidade sindical – sindicato único e base territorial mínima;
- contribuição sindical obrigatória;
- sistema confederativo – Sindicato, Federação e Confederação (deixando fora as Centrais Sindicais);
- sindicato por categorias.
A Convenção n. 87 da OIT, que é de 1949, prescreve uma ampla liberdade sindical. Opõe a unicidade ao pluralismo sindical. Mas não foi ratificada pelo Brasil ainda; a proposta de ratificação continua tramitando no Congresso Nacional.
Neste momento tramitam no Congresso Nacional outras propostas de mudança no sistema sindical brasileiro, tais como a inclusão das Centrais Sindicais no sistema sindical brasileiro, a desobrigação da contribuição obrigatória, a quebra da unicidade imposta por lei em base territorial mínima. A pluralidade (OIT, art. 2o), por sua vez, vai fazer com que os sindicatos disputem seus filiados, cuja escolha vai depender da concordância com seus objetivos e estratégias. Assim, mais de um sindicato atuaria concomitantemente, podendo os trabalhadores optar, periodicamente, a qual sindicato se filiar. O grupo escolhe, respeitada, obviamente, alguma afinidade com a atividade que congrega aquele sindicato.
O sindicalismo brasileiro é um movimento em permanente construção. Essa é, aliás, a dinâmica de todos os processos sociais e humanos.
Há fatos e momentos importantes na história recente do Brasil que podem ser caracterizados como decisivos para os rumos do sindicalismo nacional. Destaquem-se as grandes mobilizações operárias dos anos 1978/1979 que, juntamente com outros movimentos sociais da época, influenciaram a construção de constituição de caráter social, alguns anos depois. Contudo, o processo não está acabado. Fatos nacionais internacionais, em especial a globalização, estão a exigir uma constante conformação no direito do trabalho, notadamente no Direito Coletivo do Trabalho.
Ler texto (disponibilizado no Xerox): O Sindicalismo Brasileiro e a Globalização Neoliberal, de Ricardo Luiz Alves.
Responder à pergunta distribuída pelo professor.
Ler síntese as respostas que o prof. vai disponibilizar.
Aulas de 18 e 25 e 28 de março
Discussão das 20 questões propostas para estudo em duplas, a partir do texto: O Sindicalismo Brasileiro e a Globalização Neoliberal, de Ricardo Luiz Alves.
Ao final, as respostas das 20 equipes deverão ser encaminhadas ao professor, que as disponibilizará em meio eletrônico.
Nas discussões, foram abrangidos os temas:
História do sindicalismo brasileiro
O sindicalismo brasileiro com o advento da CF/88
O sindicalismo, a globalização (hegemônica e contra-hegemônica) e o neoliberalismo econômico.
Unicidade, Unidade e Pluralidade sindical
Liberdade individual de sindicalização
Tríplice direito individual: filiar-se, permanecer filiado e desvincular-se.
Tríplice restrição individual:
Não poder se filiar a outro sindicato que não seja o da sua categoria.
Não poder se filiar a um sindicato que não seja aquele único que representa a categoria a que o trabalhador pertence na base territorial onde se desempenha a sua atividade.
Não poder escolher que a contribuição sindical obrigatória não seja destinada ao sindicato único que representa a categoria do trabalhador na sua base territorial.
Sindicalização por categorias
Ler texto do professor sobre comércio eletrônico – enquadramento sindical (cópia no Xerox)
Sistema Confederativo – Estrutura sindical → Sindicato, Federações, Confederações
Aula de 1o de abril
Unicidade Sindical
Obrigatoriedade de Registro no Ministério do Trabalho e Emprego: art. 8º, I, CF
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;
STF Súmula nº 677 - 24/09/2003 –
Incumbência do Ministério do Trabalho - Registro das Entidades Sindicais e Princípio da Unicidade
Até que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade.
O registro é procedimento obrigatório para que o princípio da unicidade sindical possa ser fiscalizado. Dessa forma, evita-se a duplicação. Quando houver interesse – com base na liberdade sindical - em dissociar uma categoria para a formação de outra, independente, é preciso seguir as regras de formação e não-duplicação, estabelecidas pelo ordenamento jurídico.
A Portaria no. 343/2000 do MTE dispõe sobre o pedido de registro sindical dirigido ao Ministro do Trabalho e Emprego
A natureza jurídica do sindicato é de uma associação. Por isso deve seguir as normas jurídicas do CC: art. 53 a 61. E também o art. 511 da CLT, que traz o conceito de sindicato.
Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá:
I - a denominação, os fins e a sede da associação;
II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;
III - os direitos e deveres dos associados;
IV - as fontes de recursos para sua manutenção;
V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos; (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)
VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução.
VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas. (Incluído pela Lei nº 11.127, de 2005)
CLT - Art. 511. É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos ou profissionais liberais exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas.
§ 1º A solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas, constitue o vínculo social básico que se denomina categoria econômica.
§ 2º A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional.
§ 3º Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares.
§ 4º Os limites de identidade, similaridade ou conexidade fixam as dimensões dentro das quais a categoria econômica ou profissional é homogênea e a associação é natural.
Para constituir um sindicato é preciso:
Edital de convocação de Assembléia com ampla divulgação.
Assembléia de interessados – a ata de assembléia deve consignar tudo o que ocorreu em relação à constituição da entidade sindical; deliberações sobre sua criação, sede, e todos os elementos do estatuto tais como: forma de associar-se e desassociar-se, estrutura, eleições, forma de decisões, pagamento, etc. Enfim, tudo o que consta no art. 54 do CC, em detalhes.
Mas o CC exige que além da personalidade jurídica associativa, o sindicato deve ter também a personalidade sindical, que é adquirida pelo Registro do Ministério do Trabalho e Emprego – Port. 343/2000. É apenas um cadastramento. O Ministério não vai dizer se pode ou não. Basta que as regras do CC estejam cumpridas para que o Sindicato proceda ao Registro Civil da entidade associativa. Depois disso, cadastra-se esta entidade associativa como sindicato, que o publica no D.O.U. Daí, no prazo de 30 dias, é possível formular a impugnação, por violação em base territorial ou por categoria. Se houver impugnação, o MTE comunica ao novo sindicato e o registro fica sobrestado. O Ministério não decide nada e não expede a certidão. As categorias vão resolver a questão por outras vias, extrajudicial (por autocomposição) ou judicial (ajuizando uma ação). A partir da emenda 45/2004, a disputa de representatividade (art. 114, III) vai para a Justiça do Trabalho. Antes era da justiça estadual.
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
[...]
III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Se não houver impugnação o Ministério expede uma certidão e o sindicato passa a existir; recebe um código sindical e pode começar a receber a contribuição sindical obrigatória.
Contudo há controvérsias no que se refere à estabilidade dos dirigentes antes da expedição da certidão do MTE. O STF tem entendimento de estabilidade provisória ao dirigente desde a criação do sindicato/ainda como associação, logo após a posse desse dirigente, conforme ata de criação da entidade. Será confirmada/aperfeiçoada pela expedição da certidão.
E quais os efeitos políticos das suas ações em acordos e convenções coletivas? Em regra, se pactuadas de boa-fé e dentro dos princípios das negociações coletivas, são válidos.
Estatuto social
Pedido de registro endereçado ao MTE
Publicação do D.O.U. – Impugnação em 30 dias.
Contribuições sindicais
· a obrigatória – é só a partir da certidão do Ministério (art. 578 a 610 da CLT). Tem natureza jurídica de tributo (art. 149 CF). A do empregado é de 1/30 do salário. O empregador paga ao sindicato patronal, relativamente ao capital social da empresa. (art. 579 e 580 da CLT). Ver art. 589 sobre a repartição do valor desta contribuição. O Fórum Nacional do Trabalho propôs um período de transição com redução dessa contribuição e substituição por uma contribuição negocial, decorrente dos frutos da negociação coletiva.
Art. 578 - As contribuições devidas aos Sindicatos pelos que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação do "imposto sindical", pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo.
Art. 579 - A contribuição sindical é devida por todos aqueles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo êste, na conformidade do disposto no art. 591.
Art. 580. A contribuição sindical será recolhida, de uma só vez, anualmente, e consistirá:
I - Na importância correspondente à remuneração de um dia de trabalho, para os empregados, qualquer que seja a forma da referida remuneração;
III - para os empregadores, numa importância proporcional ao capital social da firma ou empresa, registrado nas respectivas Juntas Comerciais ou órgãos equivalentes, mediante a aplicação de alíquotas, conforme a seguinte tabela progressiva:
Classe de Capital
Alíquota
1.
até 150 vezes o maior valor-de-referência
0,8%
2.
acima de 150 até 1.500 vezes o maior valor-de-referência ...................
0,2%
3.
acima de 1.500 até 150.000 vezes o maior valor-de-referência .............
0,1%
4.
acima de 150.000 até 800.000 vezes o maior valor-de-referência ..........
0,02%
§ 1º A contribuição sindical prevista na tabela constante do item III deste artigo corresponderá à soma da aplicação das alíquotas sobre a porção do capital distribuído em cada classe, observados os respectivos limites.
§ 2º Para efeito do cálculo de que trata a tabela progressiva inserta no item III deste artigo, considerar-se-á o valor de referência fixado pelo Poder Executivo, vigente à data de competência da contribuição, arredondando-se para Cr$1,00 (um cruzeiro) a fração porventura existente.
§ 3º - É fixada em 60% (sessenta por cento) do maior valor-de-referência, a que alude o parágrafo anterior, a contribuição mínima devida pelos empregadores, independentemente do capital social da firma ou empresa, ficando, do mesmo modo, estabelecido o capital equivalente a 800.000 (oitocentas mil) vezes o maior valor-de-referência, para efeito do cálculo da contribuição máxima, respeitada a Tabela progressiva constante do item III.
§ 4º Os agentes ou trabalhadores autônomos e os profissionais liberais, organizados em firma ou empresa, com capital social registrado, recolherão a contribuição sindical de acordo com a tabela progressiva a que se refere o item III.
§ 5º As entidades ou instituições que não estejam obrigadas ao registro de capital social, consideração, como capital, para efeito do cálculo de que trata a tabela progressiva constante do item III deste artigo, o valor resultante da aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o movimento econômico registrado no exercício imediatamente anterior, do que darão conhecimento à respectiva entidade sindical ou à Delegacia Regional do Trabalho, observados os limites estabelecidos no § 3º deste artigo.
§ 6º Excluem-se da regra do § 5º as entidades ou instituições que comprovarem, através de requerimento dirigido ao Ministério do Trabalho, que não exercem atividade econômica com fins lucrativos.
· A assistencial - CLT - art.513 – para atividades/custos especiais durante as negociações (que desapareceria no projeto do FNT), o sindicato tem como uma de suas prerrogativas:
e) impor contribuições a todos aqueles que participam das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas.
· A associativa – mensalidades – para outros serviços. Art. 548 b da CLT.
Art. 548 - Constituem o patrimônio das associações sindicais: [...]
b) as contribuições dos associados, na forma estabelecida nos estatutos ou pelas Assembléias Gerais;
· A confederativa – art. 8o, IV, parte inicial, da CF/88. É nova ou é apenas a recepção da assistencial? Houve movimento contrário ao desconto de quem não é associado com base em:
IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;
o Fundamentos jurídicos art. 5º, II; 8º. V e 7º, VI da CF invocados contra a contribuição confederativa.
o Daí o TST – SDC-PN 119 – e o STF – Súmula 666 - decidiram que só vale para os associados.
STF Súmula nº 666 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 4; DJ de 10/10/2003, p. 4; DJ de 13/10/2003, p. 4.
Contribuição Confederativa - Exigibilidade - Filiação a Sindicato Respectivo
A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.
Aula de 4 de abril
Funções dos Sindicatos
O direito do trabalho surgiu para equilibrar as relações entre trabalhadores e capital. Nesse contexto, surgiu também o movimento sindical, como elemento representativo dos trabalhadores na busca desse equilíbrio. E, na busca dos direitos dos trabalhadores, os sindicatos têm conseguido o alargamento dos direitos sociais que, até certo ponto, atingem a todos.
Os sindicatos defendem, historicamente, os interesses dos trabalhadores formalmente vinculados a um contrato de trabalho. São os defensores dos direitos trabalhistas. Entretanto, os trabalhadores autônomos, liberais, ficam bastante a descoberto, já que seus sindicatos acabam enfraquecidos por falta de coesão e força dos sindicatos, cujos sindicalizados não têm identidade de objetivos.
Em regra, os doutrinadores mencionam apenas as funções: de representação, negocial e assistencial. Mas há outras.
1- Representação: (CF – art. 5o, LXIX, LXX, art. 8o, III e 513; CLT, art. 843, §2o)
Quanto à área de atuação: judicial (quando ajuízam ação ou dissídios coletivos) e extrajudicial (quando fazem negociação direta com patrões ou sindicatos patronais; quando fazem denúncias sobre descumprimento de normas trabalhistas, de plano de cargos e salários, de má utilização de recursos públicos, etc.)
Quanto à área de interesse: individuais (defendem interesses individuais de algum trabalhador) e coletivos (defendem interesses coletivos) – tanto na esfera judicial como na extrajudicial.
Quanto aos limites objetivos: erga omnes (para toda a categoria, independentemente de ser ou não filiado, quando firma uma convenção coletiva, por exemplo) e dos associados (quando defendem apenas direitos dos associados).
Quando os sindicatos agem em como representantes, há uma defesa de direitos coletivos com efeitos erga omnes, para todos os membros da categoria.
1.1 Substituição processual – É uma forma de legitimação do como titular da ação em nome próprio para requerer direitos materiais de outros titulares, substituídos nominados: os INTEGRANTES DA CATEGORIA (podem não ser sindicalizados). O fundamento legal é o final do art. 6o do CPC – “salvo quando autorizado por lei” – que permite a legitimação extraordinária. Pode, pois, o sindicato ser um substituto processual, quando faz uso dessa legitimação extraordinária. Ação de cumprimento, por exemplo. Mas só nas hipóteses previstas em lei. Na CF/88, entretanto, há uma abertura dessa rigidez, no art. 8o,III.
CF - Art. 8o,III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
CF - 5o, LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
[...]
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
· CLT – 195, 872, Par.Único
CLT – art. 195, § 1º - É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas.
§ 2º - Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por sindicato em favor de grupo de associados, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho
OJ 121 DA SDI-I do TST
121 - Substituição processual. Diferença do adicional de insalubridade. Legitimidade. (Inserida em 20.11.1997. Nova redação - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005)
O sindicato tem legitimidade para atuar na qualidade de substituto processual para pleitear diferença de adicional de insalubridade.
SOBRE O TEMA
OJ 172 DA SDI-I do TST
172 - Adicional de insalubridade ou periculosidade. Condenação. Inserção em folha de pagamento. (Inserida em 08.11.2000)
Condenada ao pagamento do adicional de insalubridade ou periculosidade, a empresa deverá inserir, mês a mês e enquanto o trabalho for executado sob essas condições, o valor correspondente em folha de pagamento.
CLT - Art. 872 - Celebrado o acordo, ou transitada em julgado a decisão, seguir-se-á o seu cumprimento, sob as penas estabelecidas neste Título.
Parágrafo único - Quando os empregadores deixarem de satisfazer o pagamento de salários, na conformidade da decisão proferida, poderão os empregados ou seus sindicatos, independentes de outorga de poderes de seus associados, juntando certidão de tal decisão, apresentar reclamação à Junta ou Juízo competente, observado o processo previsto no Capítulo II deste Título, sendo vedado, porém, questionar sobre a matéria de fato e de direito já apreciada na decisão.
· A Lei 8.984/95 estabelece a competência da Justiça do Trabalho para a ação de cumprimento de cláusulas previstas em acordos e convenções coletivas de trabalho. O artigo da lei dispõe:
Art. 1º Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios que tenham origem no cumprimento de convenções coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho, mesmo quando ocorram entre sindicatos ou entre sindicato de trabalhadores e empregador.
O TST já entendia ser possível, com base no artigo 872, parágrafo único da CLT, a exigência do cumprimento de cláusulas de CCT e ACT, conforme teor da súmula 286
286 - Sindicato. Substituição processual. Convenção e acordo coletivos (Res. 19/1988, DJ 18.03.1988. Nova Redação - Res. 98/2000, DJ 18.09.2000)
A legitimidade do sindicato para propor ação de cumprimento estende-se também à observância de acordo ou de convenção coletivos.
Ainda a respeito do tema, as Súmulas
350 - Prescrição. Termo inicial. Ação de cumprimento. Sentença normativa (Res. 62/1996, DJ 04.10.1996)
O prazo de prescrição com relação à ação de cumprimento de decisão normativa flui apenas da data de seu trânsito em julgado
384 - Multa convencional. Cobrança. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 150 e 239 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005)
I - O descumprimento de qualquer cláusula constante de instrumentos normativos diversos não submete o empregado a ajuizar várias ações, pleiteando em cada uma o pagamento da multa referente ao descumprimento de obrigações previstas nas cláusulas respectivas. (ex-OJ nº 150 - Inserida em 27.11.1998)II - É aplicável multa prevista em instrumento normativo (sentença normativa, convenção ou acordo coletivo) em caso de descumprimento de obrigação prevista em lei, mesmo que a norma coletiva seja mera repetição de texto legal. (ex-OJ nº 239 – Inserida em 20.06.2001)
406 - Ação rescisória. Litisconsórcio. Necessário no pólo passivo e facultativo no ativo. Inexistente quanto aos substituídos pelo sindicato. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 82 e 110 da SDI-II - Res. 137/2005, DJ 22.08.2005)
I - O litisconsórcio, na ação rescisória, é necessário em relação ao pólo passivo da demanda, porque supõe uma comunidade de direitos ou de obrigações que não admite solução díspar para os litisconsortes, em face da indivisibilidade do objeto. Já em relação ao pólo ativo, o litisconsórcio é facultativo, uma vez que a aglutinação de autores se faz por conveniência e não, pela necessidade decorrente da natureza do litígio, pois não se pode condicionar o exercício do direito individual de um dos litigantes no processo originário à anuência dos demais para retomar a lide. (ex-OJ nº 82 - inserida em 13.03.2002)II - O Sindicato, substituto processual e autor da reclamação trabalhista, em cujos autos fora proferida a decisão rescindenda, possui legitimidade para figurar como réu na ação rescisória, sendo descabida a exigência de citação de todos os empregados substituídos, porquanto inexistente litisconsórcio passivo necessário. (ex-OJ nº 110 - DJ 29.04.2003)
· FGTS – Lei 8.036/90 - art. 25
Art. 25. Poderá o próprio trabalhador, seus dependentes e sucessores, ou ainda o Sindicato a que estiver vinculado, acionar diretamente a empresa por intermédio da Justiça do Trabalho, para compeli-la a efetuar o depósito das importâncias devidas nos termos desta lei.
2- Negocial
· CF – art. 8o, art. 7o, XXVI, VI, XIV, XIII e 114, §1o.
· CLT – art. 513 b, 611
Art. 513. São prerrogativas dos sindicatos:
[...]
b) celebrar contratos coletivos de trabalho;
Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.
§ 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da emprêsa ou das acordantes respectivas relações de trabalho.
§ 2º As Federações e, na falta desta, as Confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão celebrar convenções coletivas de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em Sindicatos, no âmbito de suas representações.
3. Ética – Refere-se ao o Princípio da transparência e lealdade na negociação coletiva, do feixe dos princípios da relação entre entidade sindical e empregadores. As cláusulas das negociações empreendidas pelos sindicatos devem estar revestidas de princípios da boa-fé.
4 – Política – art. 521 da CLT. Pela CLT, a vinculação do sindicato com a política partidária é proibida. Mas é polêmico. Sobretudo na realidade brasileira em que o presidente da república é um sindicalista. E isso ocorre também com as entidades sindicais patronais. O sindicato é um representante da política social e com esse objetivo vemos, hoje, sua vinculação político-partidária.
Art. 521 - São condições para o funcionamento do Sindicato:
a) proibição de qualquer propaganda de doutrinas incompatíveis com as instituições e os interesses da Nação, bem como de candidaturas a cargos eletivos estranhos ao sindicato.
b) proibição de exercício de cargo eletivo cumulativamente com o de emprego remunerado pelo sindicato ou por entidade sindical de grau superior;
c) gratuidade do exercício dos cargos eletivos.
d) proibição de quaisquer atividades não compreendidas nas finalidades mencionadas no art. 511, inclusive as de caráter político-partidário;
e) proibição de cessão gratuita ou remunerada da respectiva sede a entidade de índole político-partidária.
5 – Econômica – art. 564 da CLT – Vedação a atividades econômicas. É uma associação sem fins econômicos. Mas é uma questão polêmica, porque às vezes sindicatos podem adquirir ações como finalidade estratégica de influenciar nas decisões. Mas isso tudo pode confundir a função do sindicato, entre defender seus interesses como empregados ou como acionistas.
Art. 564 - Às entidades sindicais, sendo-lhes peculiar e essencial a atribuição representativa e coordenadora das correspondentes categorias ou profissões, é vedado, direta ou indiretamente, o exercício de atividade econômica.
6 - Assistencial – CLT - 514, 477, 500, e Lei 5.584/70 art. 14 e 18.
Art. 514. São deveres dos sindicatos: [...]
b) manter serviços de assistência judiciária para os associados; [...]
d) sempre que possível, e de acordo com as suas possibilidades, manter no seu quadro de pessoal, em convênio com entidades assistenciais ou por conta própria, um assistente social com as atribuições específicas de promover a cooperação operacional na empresa e a integração profissional na Classe.
Parágrafo único. Os sindicatos de empregados terão, outrossim, o dever de :
a) promover a fundação de cooperativas de consumo e de crédito;
b) fundar e manter escolas do alfabetização e prevocacionais.
Art. 500 - O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho.
Art. 477 - § 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social
Lei 5.584/70 - Da Assistência Judiciária
Art 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.
§ 1º A assistência é devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
§ 2º A situação econômica do trabalhador será comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante diligência sumária, que não poderá exceder de 48 (quarenta e oito) horas. [...]
Art. 15. Para auxiliar no patrocínio das causas, observados os arts. 50 e 72 da Lei nº 4.215, de 27 de abril de 1963, poderão ser designados pelas Diretorias dos Sindicatos Acadêmicos, de Direito, a partir da 4º Série, comprovadamente, matriculados em estabelecimento de ensino oficial ou sob fiscalização do Govêrno Federal.
Art. 16.
Art. 16. Os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do Sindicato assistente.
Art. 17.
Art. 17. Quando, nas respectivas comarcas, não houver Juntas de Conciliação e Julgamento ou não existir Sindicato da categoria profissional do trabalhador, é atribuído aos Promotores Públicos ou Defensores Públicos o encargo de prestar assistência judiciária prevista nesta lei.
Parágrafo único. Na hipótese prevista neste artigo, a importância proveniente da condenação nas despesas processuais será recolhida ao Tesouro do respectivo Estado.
Art 18. A assistência judiciária, nos termos da presente lei, será prestada ao trabalhador ainda que não seja associado do respectivo Sindicato.
Ver a respeito da assistência judiciária e honorários advocatícios (assistenciais) na Justiça do Trabalho.
Súmulas 219 e 329
219 - Honorários advocatícios. Hipótese de cabimento. (Res. 14/1985 - DJ 19.09.1985. Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 27 da SDI-II - Res. 137/2005, DJ 22.08.2005)
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985)
II - É incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70. (ex-OJ nº 27 - inserida em 20.09.2000).
329 - Honorários advocatícios. Art. 133 da CF/1988 (Res. 21/1993, DJ 21.12.1993)
Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.
E OJs 269, 304, 305, 331 da SDI-I do TST
269 - Justiça gratuita. Requerimento de isenção de despesas processuais. Momento oportuno. (Inserida em 27.09.2002)
O benefício da justiça gratuita pode ser requerido em qualquer tempo ou grau de jurisdição, desde que, na fase recursal, seja o requerimento formulado no prazo alusivo ao recurso.
304 - Honorários advocatícios. Assistência judiciária. Declaração de pobreza. Comprovação. (DJ 11.08.2003)
Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/1986, que deu nova redação à Lei nº 1.060/1950)
305 - Honorários advocatícios. Requisitos. Justiça do Trabalho. (DJ 11.08.2003)
Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato.
331 - Justiça gratuita. Declaração de insuficiência econômica. Mandato. Poderes específicos desnecessários. (DJ 09.12.2003)
Desnecessária a outorga de poderes especiais ao patrono da causa para firmar declaração de insuficiência econômica, destinada à concessão dos benefícios da justiça gratuita.
Aula de 8 de abril
Garantias sindicais
São previstas pelo ordenamento jurídico para garantir a atividade dos dirigentes sindicais, voltadas aos interesses da categoria, notadamente no que se refere à possibilidade de perseguição/retaliação por parte dos empregadores.
Obs.: Cabe ressaltar que vivemos época de baixa mobilização sindical. É preciso diferenciar entre representação do sindicato (formalmente constituído segundo o ordenamento jurídico) e representatividade (quando tem efetivamente a participação de um percentual significativo de membros da categoria).
Na ordem interna
Art. 8º. I, CF – Não intervenção estatal para a entidade, assegurado também pelo princípio da autonomia sindical.
Estabilidade provisória
Art. 8º. VIII, CF e art. 543, §§ CLT – até um ano após o término do mandato para dirigente
Art. 659 X da CLT – liminar
Inamovibilidade – art. 543, §3º da CLT – veda a transferência do dirigente – e art. 659, IX, CLT.
Súmulas 77, 369 e 379 TST e 197 do STF – inquérito para apuração de falta grave
Na ordem internacional – Normas da OIT
Convenção 98 – art. 2º
Convenção 135 - art. 1º
Convenção 141 – ruralConvenção 151 – serviço público
Aulas ate 11 de março
Direito Coletivo do Trabalho
Prof. Juliano Meneghel
Email: jmeneghel@hotmail.com
Anotações de Maria Joana Barni Zucco – DID 81
Avaliação:
N1 – 15 de abril - prova mista com consulta à legislação
N2 – 27 de maio – prova mista com consulta à legislação
N3 – Trabalho em grupos + prova objetiva em 27 de junho
Aula de 19 de fevereiro
O Direito Coletivo do Trabalho inclui o direito sindical. Estuda o que pode ser construído como direito novo, por meio de acordos coletivos. Por exemplo, observar o que está contido no art. 7o, XIII, da CF:
CF/88 – art. 7o, XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
Dessa forma, as convenções (intersindical; sindicato dos empregados e dos patrões) e acordos coletivos de trabalho (um sindicato com o empregador)são também fontes do Direito do Trabalho.
Outros incisos do art. 7o da CF/88 que também dão este enfoque:
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;
Ressalte-se que tudo o que for favorável ao empregado, pode ultrapassar a esses mínimos assegurados pela CF/88. Veja-se a segunda parte do caput do art. 7o .
Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
No direito individual, o eixo básico é o contrato do trabalho e a CLT. Mas o empregado individual sempre integra uma categoria de trabalhadores: o empregado de um banco passa a integrar a categoria de bancário. Assim, o contrato de trabalho individual faz nascer também uma relação jurídica coletiva. Mesmo o empregado não sindicalizado pertence a uma categoria e, indiretamente, tem garantidos os direitos da categoria obtidos por acordos ou convenções sindicais.
CF/88, art. 8o V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;
Assim, o modelo de organização é por categorias, mas é o sindicato que tem a prerrogativa das negociações.
Há quatro tipos de contribuição sindical:
· a obrigatória (independentemente de filiação), art. 8º, IV, parte final (independentemente da prevista em lei), da CF combinado com os arts. 578 a 610 da CLT.
· a confederativa (art. 8º, IV, parte inicial (a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical) ;
· a assistencial (art. 513, e, da CLT – normalmente criada para custear despesas com a negociação coletiva, publicação de editais, contratação de advogados, realização de assembléias, etc....)
· a mensalidade (art. 548, b, da CLT, - essa serve para custear as despesas dos serviços que o sindicato mantém, como médico, dentista, convênios, etc... são serviços que só os associados têm acesso)
A respeito da obrigatoriedade dessas contribuições; quais são devidas e por quem, deve-se observar os artigos acima e a Súmula 666 do STF e o PN 119 da SDC do TST.
aulas de 22 e 26 de fevereiro
Revisão do Direito Individual do Trabalho
Não há uma divisão estanque entre o Direito Individual e o Direito Coletivo do Trabalho.
O Direito Individual do Trabalho tem definição, institutos e regras próprias. Nele se estuda, basicamente, a relação de emprego, baseada no Contrato de Trabalho e na CLT. Depois da EC/45, além da relação de emprego, a relação de trabalho também passou a ser foco da Justiça do Trabalho, por disposição constitucional. As relações de trabalho são as que existem independentemente de emprego (ex.: prestação de serviços de todos os tipos), e são regidas por outros dispositivos, geralmente pelo direito obrigacional. Essas relações de trabalho não são reguladas pela CLT, já que esta se aplica tão-somente a relações de emprego (Ver art. 1º, 2º, 3º e 442, da CLT: )
Art. 1º - Esta Consolidação estatui as normas que regulam as relações individuais e coletivas de trabalho, nela previstas.
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
No direito individual há todo um conjunto de princípios próprios: proteção – princípio que objetiva proteger trabalhador e trabalho, baseado sobretudo na segunda parte do art. 7o da CF/88 – “que visem à melhoria da condição social” –,9º e 444 da CLT (subdividido em outros subprincípios: “na dúvida, decide-se pelo operário”, “aplica-se a norma mais favorável ao empregado” e “indisponibilidade/irrenunciabilidade dos direitos individuais do trabalho”); primazia da realidade - a realidade fática se sobrepõe aos documentos (Ver Sumula 338 do TST – esta demonstra como os documentos gozam de relativa presunção de veracidade sobre os registros que contém); princípio da razoabilidade – segundo o qual deve-se ponderar as especificidades de casos concretos (Ex. a lei prevê que a mulher pode movimentar até 20 kg. Mas não é razoável exigir que uma mulher grávida o faça.); princípio da continuidade – o contrato de trabalho-padrão é aquele por tempo indeterminado – é feito para durar (ver Súmula 212 do TST).
CF/88 – Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
CF/88 - Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
CF/88 - Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
TST Enunciado nº 338
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)
TST Enunciado nº 212
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado
Direito Coletivo do Trabalho (DTC)
O DCT tem também relações, institutos e princípios próprios. Quem assim denomina este campo do direito segue a teoria objetiva, que tem como objeto de estudo as normas, os princípios e os institutos que regem as relações coletivas, independentemente dos sujeitos. Abarca um espectro mais amplo. O art. 11 da CF/88 é um exemplo de relação coletiva não-sindical. O Direito Sindical é, portanto, parte do DCT que, todavia, engloba também outras relações coletivas.
Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.
Alguns autores, contudo, denominam “Direito Sindical” ao aspecto coletivo do direito do trabalho, adotando a teoria subjetivista que foca, como objeto de estudo, apenas as entidades sindicais (os sujeitos coletivos da relação coletiva). Para estes, o que importa é a coletividade como sujeitos (sindicatos, federações e confederações).
Há ainda autores, dentre os quais Godinho, que adotam a teoria mista: põem o foco tanto nos sujeitos coletivos, sindicais ou não, como nas relações em si.
Denominação/Definição - Godinho define o DCT [...] como o complexo de institutos, princípios e regras jurídicas que regulam relações laborais de empregados e empregadores e outros grupos jurídicos normativamente especificados, considerada sua ação coletiva, realizada autonomamente ou através das respectivas entidades sindicais.
Conteúdo do DCT – objetos de estudo
· Relações coletivas – Podem ser:
o sindicais (a maioria delas: negociação coletiva; greve; CCP e PLR, quando no âmbito dos sindicatos, etc.);
o não-sindicais:
§ a) as OLTs – Organização por Local de Trabalho, que têm fundamento jurídico no art. 11 da CF/88. Mas esta norma não vingou porque é restrita às empresas com mais de 200 empregados e porque o representante não tem as mesmas prerrogativas/garantias do representante sindical;
§ b) CIPA – art. 163 a 165, em especial o 164, §2º da CLT – NR no 5 da Portaria 3.214/78);
§ c) as CCPs – conforme art. 625 A, Par. Único da CLT – quando na empresa;
§ d) a PLR – conforme Lei 10.101/2000 - quando no âmbito da empresa, art. 2º. I. É pactuada entre empregador e comissão de empregados. Embora exista nessa hipótese um representante sindical na negociação, isso não significa que há intervenção sindical, já que a comissão tem total autonomia para decidir (a partir, é claro, das deliberações dos demais empregados, integrantes desse grupo coletivo).
Art. 163 - Será obrigatória a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), de conformidade com instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas especificadas. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977 - tudo)
Parágrafo único - O Ministério do Trabalho regulamentará as atribuições, a composição e o funcionamento das CIPA (s).
Art. 164 - Cada CIPA será composta de representantes da empresa e dos empregados, de acordo com os critérios que vierem a ser adotados na regulamentação de que trata o parágrafo único do artigo anterior.
§ 1º - Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes, serão por eles designados.
§ 2º - Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, serão eleitos em escrutínio secreto, do qual participem, independentemente de filiação sindical, exclusivamente os empregados interessados.
§ 3º - O mandato dos membros eleitos da CIPA terá a duração de 1 (um) ano, permitida uma reeleição.
§ 4º - O disposto no parágrafo anterior não se aplicará ao membro suplente que, durante o seu mandato, tenha participado de menos da metade do número de reuniões da CIPA.
§ 5º - O empregador designará, anualmente, dentre os seus representantes, o Presidente da CIPA e os empregados elegerão, dentre eles, o Vice-Presidente.
Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.
Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado.
Conflitos Coletivos - Constituem, também, um objeto de estudo do DCT. Pode ser entre empregados e empregador e também entre categorias, como, por exemplo, conflitos de representação entre entidades sindicais.
Institutos – negociação coletiva, contribuições para as entidades sindicais, greve, dissídio coletivo, sentença normativa, mediação, arbitragem, a organização sindical brasileira, etc.
Detalhando a Comissão de Conciliação prévia - CCP -
É uma esfera destinada a solucionar conflitos individuais de trabalho. Antes de buscar a justiça do trabalho, o empregado com problemas com a empresa, deve buscar a CCP (ver, contudo, a polêmica sobre o caso). Se não existir naquela empresa ou categoria, na petição o advogado deve declarar a não existência de CCP que se aplicaria àquele caso específico.
A CCP pode ser criada no âmbito da empresa, quando então funciona independente dos sindicatos (estes só fiscalizam a escolha dos representantes da CCP - art.625 B). Mas também pode ser criada no âmbito do sindicato (art. 625 C, por meio de acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho). Aí não é não-sindical.
Portanto, os grandes destaques desta questão são:
· Estabilidade – o representante dos empregados tem estabilidade até um ano após o final do mandato (salvo se cometer falta grave – hipóteses de justa causa) (§1º. do art. 625-B).
· Obrigatoriedade ou faculdade? O art. 625 D tem a expressão “será”. Há polêmica. A obrigatoriedade estaria ferindo o Art. 5º, XXXV da CF/88... (?). Ou se trata de um pressuposto processual...(?) O professor opina pela obrigatoriedade. É a forma mais previdente e evita perda de tempo processual.
· Eficácia do Termo de Conciliação. Os direitos eventualmente não acordados devem ser ressalvados para que possam ser levados ao judiciário. Do contrário, a quitação liberatória geral impede recorrer ao judiciário (Parágrafo único do art. 625-E).
O direito e ação, nas questões trabalhistas é de dois anos. O pedido à CCP suspende o prazo prescricional. Desconta-se, desse prazo, o tempo em que a questão fica no CCP, retomando-se a contagem a partir da data do termo (art. 625-G).
Art. 625. As controvérsias resultantes da aplicação de Convenção ou de Acordo celebrado nos termos deste Título serão dirimidas pela Justiça do Trabalho. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
TÍTULOVI-A (incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000 - todo)
DA COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA
Art. 625-A. As empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representante dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho.
Parágrafo único. As Comissões referidas no caput deste artigo poderão ser constituídas por grupos de empresas ou ter caráter intersindical.
Art. 625-B. A Comissão instituída no âmbito da empresa [não sindical] será composta de, no mínimo, dois e, no máximo, dez membros, e observará as seguintes normas:
I - a metade de seus membros será indicada pelo empregador e outra metade eleita pelos empregados, em escrutínio, secreto, fiscalizado pelo sindicato de categoria profissional;
II - haverá na Comissão tantos suplentes quantos forem os representantes titulares;
III - o mandato dos seus membros, titulares e suplentes, é de um ano, permitida uma recondução.
§ 1º É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta, nos termos da lei.
§ 2º O representante dos empregados desenvolverá seu trabalho normal na empresa afastando-se de suas atividades apenas quando convocado para atuar como conciliador, sendo computado como tempo de trabalho efetivo o despendido nessa atividade.
Art. 625-C. A Comissão instituída no âmbito do sindicato terá sua constituição e normas de funcionamento definidas em convenção ou acordo coletivo.
Art. 625-D. Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria.
§ 1º A demanda será formulada por escrito ou reduzida a tempo por qualquer dos membros da Comissão, sendo entregue cópia datada e assinada pelo membro aos interessados.
§ 2º Não prosperando a conciliação, será fornecida ao empregado e ao empregador declaração da tentativa conciliatória frustrada com a descrição de seu objeto, firmada pelos membros da Comissão, que devera ser juntada à eventual reclamação trabalhista.
§ 3º Em caso de motivo relevante que impossibilite a observância do procedimento previsto no caput deste artigo, será a circunstância declarada na petição da ação intentada perante a Justiça do Trabalho.
§ 4º Caso exista, na mesma localidade e para a mesma categoria, Comissão de empresa e Comissão sindical, o interessado optará por uma delas submeter a sua demanda, sendo competente aquela que primeiro conhecer do pedido.
Art. 625-E. Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu preposto e pelos membros da Comissão, fornecendo-se cópia às partes.
Parágrafo único. O termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas.
Art. 625-F. As Comissões de Conciliação Prévia têm prazo de dez dias para a realização da sessão de tentativa de conciliação a partir da provocação do interessado.
Parágrafo único. Esgotado o prazo sem a realização da sessão, será fornecida, no último dia do prazo, a declaração a que se refere o § 2º do art. 625-D.
Art. 625-G. O prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia, recomeçando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo previsto no art. 625-F.
Art. 625-H. Aplicam-se aos Núcleos Intersindicais de Conciliação Trabalhista em funcionamento ou que vierem a ser criados, no que couber, as disposições previstas neste Título, desde que observados os princípios da paridade e da negociação coletiva na sua constituição.
Aula de 29 de fevereiro
São duas as funções gerais do direito coletivo do trabalho: a de buscar a melhoria das condições de trabalho e a do seu caráter progressista e modernizante, i.e., evoluir e se adaptar às necessidades de cada momento. Em regra geral, a negociação coletiva busca sempre ampliar direitos. Essas funções gerais são do direito trabalhista como um todo e servem, também, de norte ao Direito Coletivo do Trabalho.
As funções específicas são aquelas oriundas das suas características distintivas e próprias: a)geração de normas jurídicas (os acordos trazem direitos e exigibilidade); b)pacificação de conflitos trabalhistas coletivos (são meios de solução de importantes conflitos sociais em tono da relação de trabalho com projeção coletiva; funcionam como instrumento de autocomposição); c)sociopolítica e econômica (instrumento de democratização do poder com possibilidade de ajustes localizados/setoriais, de acordo com as necessidades do momento, conferindo dinamismo econômico às relações trabalhistas).
Detalhando a PLR – Participação nos lucros ou resultados
Lei 10.101/2000 – PLR – regulamenta o art. 7º, XI, da CF.
CF – 7º, XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;
Art. 1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição.
A função política e econômica desta lei é a integração entre o capital e o trabalho, ou seja, aprimora a relação entre o capital e trabalho. Pode ter caráter sindical ou não-sindical, quando instituída no âmbito das empresas.
Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:
I - comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; [não sindical]
II - convenção ou acordo coletivo. [sindical]
CLT - Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acôrdo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
Para Carnelutti, a Convenção Coletiva de Trabalho tem o corpo de um contrato e o espírito de uma lei, porque, embora acordada livremente, gera obrigatoriedade, gera norma jurídica que é lei entre os pactuantes, produzindo efeitos às categorias.
A PLR é concretizada por meio de um contrato no qual as regras negociadas devem ficar muito bem esclarecidas.
Art. 2º - § 1o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições:
I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;
II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.
A participação de lucros e resultados não tem caráter remuneratório. Tem caráter não salarial e, dessa forma, sobre ela não incide alguns descontos - como INSS, FGTS, não repercute em 13º salário, férias, adicionais de horas extras, insalubridade, periculosidade, etc. – que são próprios da remuneração. E valor correspondente é pago em até, no máximo, duas parcelas anuais.
Art. 3o A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.
[...]
§ 5o As participações de que trata este artigo serão tributadas na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, como antecipação do imposto de renda devido na declaração de rendimentos da pessoa física, competindo à pessoa jurídica a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do imposto.
O artigo 4º traz sugestão de arbitragem e mediação como meios de solução de conflitos no que concerne à PLR.
Art. 4o Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio:
I - mediação;
II - arbitragem de ofertas finais.
§ 1o Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes.
§ 2o O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes.
§ 3o Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes.
§ 4o O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial.
Aula de 4 de março
Princípios do Direito Coletivo do Trabalho – Livro do Godinho - p. 1300 e ss.
Ver, também, texto do Professor, disponibilizado no Sistema Acadêmico – Material de apoio.
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte [liberdade em dimensão coletiva]:
I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;
II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica [obriga a que seja um sistema/modelo por categorias], na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município; [restrição: base territorial mínima e unicidade sindical – a categoria decide, mas pode haver subcategorias com sindicatos independentes]
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo [a CF/88 recepcionou o sistema confederativo da CLT] da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei [a CF/88 recepcionou a regra do art.578-610 da CLT, da contribuição obrigatória – um dia de trabalho por ano por empregado – art. 589 - forma de distribuição desse imposto];
V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato [liberdade em dimensão individual – escolha individual que, contudo, também é restrita pelo sistema de organização sindical, tanto no que se refere à categoria: pois o CT, de alguma forma, define uma categoria e, sendo assim, se quiser se sindicalizar, só pode fazê-lo no sindicato daquela categoria; quanto no aspecto geográfico, e, ainda na obrigatoriedade da contribuição sindical anual];
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;
VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.
Há três classes de princípios:
1) Princípios assecuratórios das condições de emergência e afirmação da figura do ser coletivo obreiro (CF art.8º, caput e I)
Viabiliza a criação das entidades sindicais e a participação dos interessados nelas.
a) liberdade associativa -
b) autonomia sindical -
Aulas de 7 e 11 de março de 2008.
2) Os princípios que tratam das relações entre os seres coletivos obreiros e empresariais. (“Seres coletivos”, aqui, referem-se apenas às entidades sindicais, com personalidade jurídica sindical, dados os necessários registros junto ao Min. do Trabalho e Emprego – o que garante a unicidade – i.e., somente os sindicatos plenamente constituídos.) Esses princípios dizem quem são os seres coletivos e quais seus papéis.
Interveniência obrigatória sindical na normatização coletiva. Isso se aplica a sindicato, federação ou confederação, sob pena de invalidade – isso é regra geral. Busca assegurar equivalência efetiva entre os sujeitos contrapostos e não permitir a negociação do empregador com grupos ocasionais não institucionalizados. O poder da autonomia privada coletiva passa necessariamente pelas entidades sindicais obreiras; do contrário será mera cláusula contratual. É, pois, um princípio de resistência trabalhista.
CF/88 art. 8º,
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
CLT - Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acôrdo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.
§ 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho.
§ 2º As Federações e, na falta desta, as Confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão celebrar convenções coletivas de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em Sindicatos, no âmbito de suas representações.
Entretanto, há exceção. O acordo pode surgir setorializado. Mas, mesmo assim, deve o sindicato ser chamado.
Art. 617 - Os empregados de uma ou mais emprêsas que decidirem celebrar Acordo Coletivo de Trabalho com as respectivas empresas darão ciência de sua resolução, por escrito, ao Sindicato representativo da categoria profissional, que terá o prazo de 8 (oito) dias para assumir a direção dos entendimentos entre os interessados, devendo igual procedimento ser observado pelas empresas interessadas com relação ao Sindicato da respectiva categoria econômica.
§ 1º Expirado o prazo de 8 (oito) dias sem que o Sindicato tenha se desincumbido do encargo recebido, poderão os interessados dar conhecimento do fato à Federarão a que estiver vinculado o Sindicato e, em falta dessa, à correspondente Confederação, para que, no mesmo prazo, assuma a direção dos entendimentos. Esgotado esse prazo, poderão os interessados prosseguir diretamente na negociação coletiva até final.
§ 2º Para o fim de deliberar sobre o Acordo, a entidade sindical convocará assembléia geral dos diretamente interessados, sindicalizados ou não, nos termos do art. 612.
Banco de horas: - CLT – Art. 59, § 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
Princípio da equivalência dos contratantes coletivos. Os sindicatos, tanto de empregados como de empregadores, são entes coletivos; têm, pois, a mesma natureza. As empresas, mesmo atuando de forma isolada, são, também, entes coletivos. Este princípio busca equilibrar forças entre os contratantes coletivos, já que no plano da relação individual há desequilíbrio. Dessa forma, ambos os contratantes dispõem de instrumentos de pressão. Do ponto de vista dos trabalhadores – o lado naturalmente mais fraco – alguns instrumentos como a garantia de emprego, a prerrogativa da atuação sindical, a greve, etc., reduzem a disparidade e conferem tratamento jurídico mais equilibrado às negociações.
Princípio da transparência e lealdade na negociação coletiva. A entidade deve agir buscando os melhores interesses da categoria, e não apenas ao que os dirigentes querem. As propostas precisam ser legitimadas. O acordado tem que ser cumprido, por ambas as partes, a menos que haja alteração substancial das condições existentes quando, então sempre será possível a exceção ao rebus sic standibus.
3) Princípios regentes das relações entre as normas coletivas negociadas e normas estatais. Tratam do potencial criativo das normas provindas da negociação coletiva e seu relacionamento hierárquico com a CF, leis federais e leis trabalhistas. Compatibilidade, adequação e flexibilização das normas coletivas em relação às estatais.
Princípio da criatividade jurídica da negociação coletiva. Os instrumentos da negociação coletiva têm poder de criar normas jurídicas – com qualidades, prerrogativas e efeitos próprios das normas jurídicas. São, pois, diferentes das cláusulas contratuais. Cabe lembrar a aplicação da parte final do artigo 7º: para ampliar direitos.
Princípio da adequação setorial negociada. Trata das possibilidades e dos limites jurídicos da negociação coletiva, setorialmente adequadas. É preciso, todavia, obedecer alguns requisitos:
Indisponibilidade absoluta – os direitos revestidos de indisponibilidade absoluta não podem ser transacionados, nem mesmo por negociação sindical coletiva. São aqueles direitos que compõem o patamar civilizatório mínimo exigível numa sociedade democrática. Ex.: salário mínimo, normas de saúde e segurança no trabalho, etc.
Indisponibilidade relativa – os direitos que permitem transação podem ser “transacionados” (mas nunca renunciados) por negociação coletiva. Art. 7º, XIII e XIV – jornada de trabalho:
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943)
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;
Exemplos de situações em que se discute a disponibilidade relativa ou não.
jornada de 12 x 36 (para a qual há quatro tipos de entendimento, do válido, por ser fruto da flexibilização autorizada, ao inválido, por diferentes fundamentos);
jornada espanhola (40 h/s+48h/s) OJ SDI-I no 323;
323 - Acordo de compensação de jornada. "Semana espanhola". Validade. (DJ 09.12.2003)
É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada "semana espanhola", que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
turnos ininterruptos de revezamento (só aqueles em horários alternados) quando há negociação coletiva.
169 - Turno ininterrupto de revezamento. Fixação de jornada de trabalho mediante negociação coletiva. Validade. (Inserida em 26.03.1999 - Convertida na Súmula nº 423 - Res. 139/2006, DJ 10.10.2006)
Quando há na empresa o sistema de turno ininterrupto de revezamento, é válida a fixação de jornada superior a seis horas mediante a negociação coletiva
274 - Turno ininterrupto de revezamento. Ferroviário. Horas extras. Devidas. (Inserida em 27.09.2002)
O ferroviário submetido a escalas variadas, com alternância de turnos, faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988.
275 - Turno ininterrupto de revezamento. Horista. Horas extras e adicional. Devidos. (Inserida em 27.09.2002)
Inexistindo instrumento coletivo fixando jornada diversa, o empregado horista submetido a turno ininterrupto de revezamento faz jus ao pagamento das horas extraordinárias laboradas além da 6ª, bem como ao respectivo adicional.
Evolução do sindicalismo [Texto do professor para aula de 14 de março]
Prof. Juliano Meneghel
Email: jmeneghel@hotmail.com
Anotações de Maria Joana Barni Zucco – DID 81
Avaliação:
N1 – 15 de abril - prova mista com consulta à legislação
N2 – 27 de maio – prova mista com consulta à legislação
N3 – Trabalho em grupos + prova objetiva em 27 de junho
Aula de 19 de fevereiro
O Direito Coletivo do Trabalho inclui o direito sindical. Estuda o que pode ser construído como direito novo, por meio de acordos coletivos. Por exemplo, observar o que está contido no art. 7o, XIII, da CF:
CF/88 – art. 7o, XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
Dessa forma, as convenções (intersindical; sindicato dos empregados e dos patrões) e acordos coletivos de trabalho (um sindicato com o empregador)são também fontes do Direito do Trabalho.
Outros incisos do art. 7o da CF/88 que também dão este enfoque:
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;
Ressalte-se que tudo o que for favorável ao empregado, pode ultrapassar a esses mínimos assegurados pela CF/88. Veja-se a segunda parte do caput do art. 7o .
Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
No direito individual, o eixo básico é o contrato do trabalho e a CLT. Mas o empregado individual sempre integra uma categoria de trabalhadores: o empregado de um banco passa a integrar a categoria de bancário. Assim, o contrato de trabalho individual faz nascer também uma relação jurídica coletiva. Mesmo o empregado não sindicalizado pertence a uma categoria e, indiretamente, tem garantidos os direitos da categoria obtidos por acordos ou convenções sindicais.
CF/88, art. 8o V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;
Assim, o modelo de organização é por categorias, mas é o sindicato que tem a prerrogativa das negociações.
Há quatro tipos de contribuição sindical:
· a obrigatória (independentemente de filiação), art. 8º, IV, parte final (independentemente da prevista em lei), da CF combinado com os arts. 578 a 610 da CLT.
· a confederativa (art. 8º, IV, parte inicial (a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical) ;
· a assistencial (art. 513, e, da CLT – normalmente criada para custear despesas com a negociação coletiva, publicação de editais, contratação de advogados, realização de assembléias, etc....)
· a mensalidade (art. 548, b, da CLT, - essa serve para custear as despesas dos serviços que o sindicato mantém, como médico, dentista, convênios, etc... são serviços que só os associados têm acesso)
A respeito da obrigatoriedade dessas contribuições; quais são devidas e por quem, deve-se observar os artigos acima e a Súmula 666 do STF e o PN 119 da SDC do TST.
aulas de 22 e 26 de fevereiro
Revisão do Direito Individual do Trabalho
Não há uma divisão estanque entre o Direito Individual e o Direito Coletivo do Trabalho.
O Direito Individual do Trabalho tem definição, institutos e regras próprias. Nele se estuda, basicamente, a relação de emprego, baseada no Contrato de Trabalho e na CLT. Depois da EC/45, além da relação de emprego, a relação de trabalho também passou a ser foco da Justiça do Trabalho, por disposição constitucional. As relações de trabalho são as que existem independentemente de emprego (ex.: prestação de serviços de todos os tipos), e são regidas por outros dispositivos, geralmente pelo direito obrigacional. Essas relações de trabalho não são reguladas pela CLT, já que esta se aplica tão-somente a relações de emprego (Ver art. 1º, 2º, 3º e 442, da CLT: )
Art. 1º - Esta Consolidação estatui as normas que regulam as relações individuais e coletivas de trabalho, nela previstas.
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
No direito individual há todo um conjunto de princípios próprios: proteção – princípio que objetiva proteger trabalhador e trabalho, baseado sobretudo na segunda parte do art. 7o da CF/88 – “que visem à melhoria da condição social” –,9º e 444 da CLT (subdividido em outros subprincípios: “na dúvida, decide-se pelo operário”, “aplica-se a norma mais favorável ao empregado” e “indisponibilidade/irrenunciabilidade dos direitos individuais do trabalho”); primazia da realidade - a realidade fática se sobrepõe aos documentos (Ver Sumula 338 do TST – esta demonstra como os documentos gozam de relativa presunção de veracidade sobre os registros que contém); princípio da razoabilidade – segundo o qual deve-se ponderar as especificidades de casos concretos (Ex. a lei prevê que a mulher pode movimentar até 20 kg. Mas não é razoável exigir que uma mulher grávida o faça.); princípio da continuidade – o contrato de trabalho-padrão é aquele por tempo indeterminado – é feito para durar (ver Súmula 212 do TST).
CF/88 – Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
CF/88 - Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
CF/88 - Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
TST Enunciado nº 338
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)
TST Enunciado nº 212
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado
Direito Coletivo do Trabalho (DTC)
O DCT tem também relações, institutos e princípios próprios. Quem assim denomina este campo do direito segue a teoria objetiva, que tem como objeto de estudo as normas, os princípios e os institutos que regem as relações coletivas, independentemente dos sujeitos. Abarca um espectro mais amplo. O art. 11 da CF/88 é um exemplo de relação coletiva não-sindical. O Direito Sindical é, portanto, parte do DCT que, todavia, engloba também outras relações coletivas.
Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.
Alguns autores, contudo, denominam “Direito Sindical” ao aspecto coletivo do direito do trabalho, adotando a teoria subjetivista que foca, como objeto de estudo, apenas as entidades sindicais (os sujeitos coletivos da relação coletiva). Para estes, o que importa é a coletividade como sujeitos (sindicatos, federações e confederações).
Há ainda autores, dentre os quais Godinho, que adotam a teoria mista: põem o foco tanto nos sujeitos coletivos, sindicais ou não, como nas relações em si.
Denominação/Definição - Godinho define o DCT [...] como o complexo de institutos, princípios e regras jurídicas que regulam relações laborais de empregados e empregadores e outros grupos jurídicos normativamente especificados, considerada sua ação coletiva, realizada autonomamente ou através das respectivas entidades sindicais.
Conteúdo do DCT – objetos de estudo
· Relações coletivas – Podem ser:
o sindicais (a maioria delas: negociação coletiva; greve; CCP e PLR, quando no âmbito dos sindicatos, etc.);
o não-sindicais:
§ a) as OLTs – Organização por Local de Trabalho, que têm fundamento jurídico no art. 11 da CF/88. Mas esta norma não vingou porque é restrita às empresas com mais de 200 empregados e porque o representante não tem as mesmas prerrogativas/garantias do representante sindical;
§ b) CIPA – art. 163 a 165, em especial o 164, §2º da CLT – NR no 5 da Portaria 3.214/78);
§ c) as CCPs – conforme art. 625 A, Par. Único da CLT – quando na empresa;
§ d) a PLR – conforme Lei 10.101/2000 - quando no âmbito da empresa, art. 2º. I. É pactuada entre empregador e comissão de empregados. Embora exista nessa hipótese um representante sindical na negociação, isso não significa que há intervenção sindical, já que a comissão tem total autonomia para decidir (a partir, é claro, das deliberações dos demais empregados, integrantes desse grupo coletivo).
Art. 163 - Será obrigatória a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), de conformidade com instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas especificadas. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977 - tudo)
Parágrafo único - O Ministério do Trabalho regulamentará as atribuições, a composição e o funcionamento das CIPA (s).
Art. 164 - Cada CIPA será composta de representantes da empresa e dos empregados, de acordo com os critérios que vierem a ser adotados na regulamentação de que trata o parágrafo único do artigo anterior.
§ 1º - Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes, serão por eles designados.
§ 2º - Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, serão eleitos em escrutínio secreto, do qual participem, independentemente de filiação sindical, exclusivamente os empregados interessados.
§ 3º - O mandato dos membros eleitos da CIPA terá a duração de 1 (um) ano, permitida uma reeleição.
§ 4º - O disposto no parágrafo anterior não se aplicará ao membro suplente que, durante o seu mandato, tenha participado de menos da metade do número de reuniões da CIPA.
§ 5º - O empregador designará, anualmente, dentre os seus representantes, o Presidente da CIPA e os empregados elegerão, dentre eles, o Vice-Presidente.
Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.
Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado.
Conflitos Coletivos - Constituem, também, um objeto de estudo do DCT. Pode ser entre empregados e empregador e também entre categorias, como, por exemplo, conflitos de representação entre entidades sindicais.
Institutos – negociação coletiva, contribuições para as entidades sindicais, greve, dissídio coletivo, sentença normativa, mediação, arbitragem, a organização sindical brasileira, etc.
Detalhando a Comissão de Conciliação prévia - CCP -
É uma esfera destinada a solucionar conflitos individuais de trabalho. Antes de buscar a justiça do trabalho, o empregado com problemas com a empresa, deve buscar a CCP (ver, contudo, a polêmica sobre o caso). Se não existir naquela empresa ou categoria, na petição o advogado deve declarar a não existência de CCP que se aplicaria àquele caso específico.
A CCP pode ser criada no âmbito da empresa, quando então funciona independente dos sindicatos (estes só fiscalizam a escolha dos representantes da CCP - art.625 B). Mas também pode ser criada no âmbito do sindicato (art. 625 C, por meio de acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho). Aí não é não-sindical.
Portanto, os grandes destaques desta questão são:
· Estabilidade – o representante dos empregados tem estabilidade até um ano após o final do mandato (salvo se cometer falta grave – hipóteses de justa causa) (§1º. do art. 625-B).
· Obrigatoriedade ou faculdade? O art. 625 D tem a expressão “será”. Há polêmica. A obrigatoriedade estaria ferindo o Art. 5º, XXXV da CF/88... (?). Ou se trata de um pressuposto processual...(?) O professor opina pela obrigatoriedade. É a forma mais previdente e evita perda de tempo processual.
· Eficácia do Termo de Conciliação. Os direitos eventualmente não acordados devem ser ressalvados para que possam ser levados ao judiciário. Do contrário, a quitação liberatória geral impede recorrer ao judiciário (Parágrafo único do art. 625-E).
O direito e ação, nas questões trabalhistas é de dois anos. O pedido à CCP suspende o prazo prescricional. Desconta-se, desse prazo, o tempo em que a questão fica no CCP, retomando-se a contagem a partir da data do termo (art. 625-G).
Art. 625. As controvérsias resultantes da aplicação de Convenção ou de Acordo celebrado nos termos deste Título serão dirimidas pela Justiça do Trabalho. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
TÍTULOVI-A (incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000 - todo)
DA COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA
Art. 625-A. As empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representante dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho.
Parágrafo único. As Comissões referidas no caput deste artigo poderão ser constituídas por grupos de empresas ou ter caráter intersindical.
Art. 625-B. A Comissão instituída no âmbito da empresa [não sindical] será composta de, no mínimo, dois e, no máximo, dez membros, e observará as seguintes normas:
I - a metade de seus membros será indicada pelo empregador e outra metade eleita pelos empregados, em escrutínio, secreto, fiscalizado pelo sindicato de categoria profissional;
II - haverá na Comissão tantos suplentes quantos forem os representantes titulares;
III - o mandato dos seus membros, titulares e suplentes, é de um ano, permitida uma recondução.
§ 1º É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta, nos termos da lei.
§ 2º O representante dos empregados desenvolverá seu trabalho normal na empresa afastando-se de suas atividades apenas quando convocado para atuar como conciliador, sendo computado como tempo de trabalho efetivo o despendido nessa atividade.
Art. 625-C. A Comissão instituída no âmbito do sindicato terá sua constituição e normas de funcionamento definidas em convenção ou acordo coletivo.
Art. 625-D. Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria.
§ 1º A demanda será formulada por escrito ou reduzida a tempo por qualquer dos membros da Comissão, sendo entregue cópia datada e assinada pelo membro aos interessados.
§ 2º Não prosperando a conciliação, será fornecida ao empregado e ao empregador declaração da tentativa conciliatória frustrada com a descrição de seu objeto, firmada pelos membros da Comissão, que devera ser juntada à eventual reclamação trabalhista.
§ 3º Em caso de motivo relevante que impossibilite a observância do procedimento previsto no caput deste artigo, será a circunstância declarada na petição da ação intentada perante a Justiça do Trabalho.
§ 4º Caso exista, na mesma localidade e para a mesma categoria, Comissão de empresa e Comissão sindical, o interessado optará por uma delas submeter a sua demanda, sendo competente aquela que primeiro conhecer do pedido.
Art. 625-E. Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu preposto e pelos membros da Comissão, fornecendo-se cópia às partes.
Parágrafo único. O termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas.
Art. 625-F. As Comissões de Conciliação Prévia têm prazo de dez dias para a realização da sessão de tentativa de conciliação a partir da provocação do interessado.
Parágrafo único. Esgotado o prazo sem a realização da sessão, será fornecida, no último dia do prazo, a declaração a que se refere o § 2º do art. 625-D.
Art. 625-G. O prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia, recomeçando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo previsto no art. 625-F.
Art. 625-H. Aplicam-se aos Núcleos Intersindicais de Conciliação Trabalhista em funcionamento ou que vierem a ser criados, no que couber, as disposições previstas neste Título, desde que observados os princípios da paridade e da negociação coletiva na sua constituição.
Aula de 29 de fevereiro
São duas as funções gerais do direito coletivo do trabalho: a de buscar a melhoria das condições de trabalho e a do seu caráter progressista e modernizante, i.e., evoluir e se adaptar às necessidades de cada momento. Em regra geral, a negociação coletiva busca sempre ampliar direitos. Essas funções gerais são do direito trabalhista como um todo e servem, também, de norte ao Direito Coletivo do Trabalho.
As funções específicas são aquelas oriundas das suas características distintivas e próprias: a)geração de normas jurídicas (os acordos trazem direitos e exigibilidade); b)pacificação de conflitos trabalhistas coletivos (são meios de solução de importantes conflitos sociais em tono da relação de trabalho com projeção coletiva; funcionam como instrumento de autocomposição); c)sociopolítica e econômica (instrumento de democratização do poder com possibilidade de ajustes localizados/setoriais, de acordo com as necessidades do momento, conferindo dinamismo econômico às relações trabalhistas).
Detalhando a PLR – Participação nos lucros ou resultados
Lei 10.101/2000 – PLR – regulamenta o art. 7º, XI, da CF.
CF – 7º, XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;
Art. 1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição.
A função política e econômica desta lei é a integração entre o capital e o trabalho, ou seja, aprimora a relação entre o capital e trabalho. Pode ter caráter sindical ou não-sindical, quando instituída no âmbito das empresas.
Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:
I - comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; [não sindical]
II - convenção ou acordo coletivo. [sindical]
CLT - Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acôrdo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
Para Carnelutti, a Convenção Coletiva de Trabalho tem o corpo de um contrato e o espírito de uma lei, porque, embora acordada livremente, gera obrigatoriedade, gera norma jurídica que é lei entre os pactuantes, produzindo efeitos às categorias.
A PLR é concretizada por meio de um contrato no qual as regras negociadas devem ficar muito bem esclarecidas.
Art. 2º - § 1o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições:
I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;
II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.
A participação de lucros e resultados não tem caráter remuneratório. Tem caráter não salarial e, dessa forma, sobre ela não incide alguns descontos - como INSS, FGTS, não repercute em 13º salário, férias, adicionais de horas extras, insalubridade, periculosidade, etc. – que são próprios da remuneração. E valor correspondente é pago em até, no máximo, duas parcelas anuais.
Art. 3o A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.
[...]
§ 5o As participações de que trata este artigo serão tributadas na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, como antecipação do imposto de renda devido na declaração de rendimentos da pessoa física, competindo à pessoa jurídica a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do imposto.
O artigo 4º traz sugestão de arbitragem e mediação como meios de solução de conflitos no que concerne à PLR.
Art. 4o Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio:
I - mediação;
II - arbitragem de ofertas finais.
§ 1o Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes.
§ 2o O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes.
§ 3o Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes.
§ 4o O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial.
Aula de 4 de março
Princípios do Direito Coletivo do Trabalho – Livro do Godinho - p. 1300 e ss.
Ver, também, texto do Professor, disponibilizado no Sistema Acadêmico – Material de apoio.
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte [liberdade em dimensão coletiva]:
I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;
II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica [obriga a que seja um sistema/modelo por categorias], na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município; [restrição: base territorial mínima e unicidade sindical – a categoria decide, mas pode haver subcategorias com sindicatos independentes]
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo [a CF/88 recepcionou o sistema confederativo da CLT] da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei [a CF/88 recepcionou a regra do art.578-610 da CLT, da contribuição obrigatória – um dia de trabalho por ano por empregado – art. 589 - forma de distribuição desse imposto];
V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato [liberdade em dimensão individual – escolha individual que, contudo, também é restrita pelo sistema de organização sindical, tanto no que se refere à categoria: pois o CT, de alguma forma, define uma categoria e, sendo assim, se quiser se sindicalizar, só pode fazê-lo no sindicato daquela categoria; quanto no aspecto geográfico, e, ainda na obrigatoriedade da contribuição sindical anual];
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;
VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.
Há três classes de princípios:
1) Princípios assecuratórios das condições de emergência e afirmação da figura do ser coletivo obreiro (CF art.8º, caput e I)
Viabiliza a criação das entidades sindicais e a participação dos interessados nelas.
a) liberdade associativa -
b) autonomia sindical -
Aulas de 7 e 11 de março de 2008.
2) Os princípios que tratam das relações entre os seres coletivos obreiros e empresariais. (“Seres coletivos”, aqui, referem-se apenas às entidades sindicais, com personalidade jurídica sindical, dados os necessários registros junto ao Min. do Trabalho e Emprego – o que garante a unicidade – i.e., somente os sindicatos plenamente constituídos.) Esses princípios dizem quem são os seres coletivos e quais seus papéis.
Interveniência obrigatória sindical na normatização coletiva. Isso se aplica a sindicato, federação ou confederação, sob pena de invalidade – isso é regra geral. Busca assegurar equivalência efetiva entre os sujeitos contrapostos e não permitir a negociação do empregador com grupos ocasionais não institucionalizados. O poder da autonomia privada coletiva passa necessariamente pelas entidades sindicais obreiras; do contrário será mera cláusula contratual. É, pois, um princípio de resistência trabalhista.
CF/88 art. 8º,
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
CLT - Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acôrdo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.
§ 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho.
§ 2º As Federações e, na falta desta, as Confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão celebrar convenções coletivas de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em Sindicatos, no âmbito de suas representações.
Entretanto, há exceção. O acordo pode surgir setorializado. Mas, mesmo assim, deve o sindicato ser chamado.
Art. 617 - Os empregados de uma ou mais emprêsas que decidirem celebrar Acordo Coletivo de Trabalho com as respectivas empresas darão ciência de sua resolução, por escrito, ao Sindicato representativo da categoria profissional, que terá o prazo de 8 (oito) dias para assumir a direção dos entendimentos entre os interessados, devendo igual procedimento ser observado pelas empresas interessadas com relação ao Sindicato da respectiva categoria econômica.
§ 1º Expirado o prazo de 8 (oito) dias sem que o Sindicato tenha se desincumbido do encargo recebido, poderão os interessados dar conhecimento do fato à Federarão a que estiver vinculado o Sindicato e, em falta dessa, à correspondente Confederação, para que, no mesmo prazo, assuma a direção dos entendimentos. Esgotado esse prazo, poderão os interessados prosseguir diretamente na negociação coletiva até final.
§ 2º Para o fim de deliberar sobre o Acordo, a entidade sindical convocará assembléia geral dos diretamente interessados, sindicalizados ou não, nos termos do art. 612.
Banco de horas: - CLT – Art. 59, § 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
Princípio da equivalência dos contratantes coletivos. Os sindicatos, tanto de empregados como de empregadores, são entes coletivos; têm, pois, a mesma natureza. As empresas, mesmo atuando de forma isolada, são, também, entes coletivos. Este princípio busca equilibrar forças entre os contratantes coletivos, já que no plano da relação individual há desequilíbrio. Dessa forma, ambos os contratantes dispõem de instrumentos de pressão. Do ponto de vista dos trabalhadores – o lado naturalmente mais fraco – alguns instrumentos como a garantia de emprego, a prerrogativa da atuação sindical, a greve, etc., reduzem a disparidade e conferem tratamento jurídico mais equilibrado às negociações.
Princípio da transparência e lealdade na negociação coletiva. A entidade deve agir buscando os melhores interesses da categoria, e não apenas ao que os dirigentes querem. As propostas precisam ser legitimadas. O acordado tem que ser cumprido, por ambas as partes, a menos que haja alteração substancial das condições existentes quando, então sempre será possível a exceção ao rebus sic standibus.
3) Princípios regentes das relações entre as normas coletivas negociadas e normas estatais. Tratam do potencial criativo das normas provindas da negociação coletiva e seu relacionamento hierárquico com a CF, leis federais e leis trabalhistas. Compatibilidade, adequação e flexibilização das normas coletivas em relação às estatais.
Princípio da criatividade jurídica da negociação coletiva. Os instrumentos da negociação coletiva têm poder de criar normas jurídicas – com qualidades, prerrogativas e efeitos próprios das normas jurídicas. São, pois, diferentes das cláusulas contratuais. Cabe lembrar a aplicação da parte final do artigo 7º: para ampliar direitos.
Princípio da adequação setorial negociada. Trata das possibilidades e dos limites jurídicos da negociação coletiva, setorialmente adequadas. É preciso, todavia, obedecer alguns requisitos:
Indisponibilidade absoluta – os direitos revestidos de indisponibilidade absoluta não podem ser transacionados, nem mesmo por negociação sindical coletiva. São aqueles direitos que compõem o patamar civilizatório mínimo exigível numa sociedade democrática. Ex.: salário mínimo, normas de saúde e segurança no trabalho, etc.
Indisponibilidade relativa – os direitos que permitem transação podem ser “transacionados” (mas nunca renunciados) por negociação coletiva. Art. 7º, XIII e XIV – jornada de trabalho:
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943)
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;
Exemplos de situações em que se discute a disponibilidade relativa ou não.
jornada de 12 x 36 (para a qual há quatro tipos de entendimento, do válido, por ser fruto da flexibilização autorizada, ao inválido, por diferentes fundamentos);
jornada espanhola (40 h/s+48h/s) OJ SDI-I no 323;
323 - Acordo de compensação de jornada. "Semana espanhola". Validade. (DJ 09.12.2003)
É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada "semana espanhola", que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
turnos ininterruptos de revezamento (só aqueles em horários alternados) quando há negociação coletiva.
169 - Turno ininterrupto de revezamento. Fixação de jornada de trabalho mediante negociação coletiva. Validade. (Inserida em 26.03.1999 - Convertida na Súmula nº 423 - Res. 139/2006, DJ 10.10.2006)
Quando há na empresa o sistema de turno ininterrupto de revezamento, é válida a fixação de jornada superior a seis horas mediante a negociação coletiva
274 - Turno ininterrupto de revezamento. Ferroviário. Horas extras. Devidas. (Inserida em 27.09.2002)
O ferroviário submetido a escalas variadas, com alternância de turnos, faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988.
275 - Turno ininterrupto de revezamento. Horista. Horas extras e adicional. Devidos. (Inserida em 27.09.2002)
Inexistindo instrumento coletivo fixando jornada diversa, o empregado horista submetido a turno ininterrupto de revezamento faz jus ao pagamento das horas extraordinárias laboradas além da 6ª, bem como ao respectivo adicional.
Evolução do sindicalismo [Texto do professor para aula de 14 de março]
terça-feira, 8 de abril de 2008
Aula de 4 de abril
Aula de 31 de março - Alegações Finais – (Faltei à aula, estou aguardando a colaboração de algum colega!!!)
Tarefa: Escrever uma peça de Alegações finais, da acusação ou da defesa, a partir daquele caso deixado pelo professor no Xerox. Trabalho para entregar.
Aula de 4 de abril
Tribunal do Júri
Tarefa: Fazer uma peça de Libelo, a partir do modelo deixado no Xerox e também disponibilizado por email, com base em hipótese que o prof. mandar.
Libelo é a peça inicial da segunda fase do rito processual do Tribunal do júri.
O libelo acusatório é feito pelo MP.
Pedido ou requerimento feito pelo Ministério Público, após a fase da pronúncia no Tribunal do Júri que expõe o fato criminoso a fim de indicar nome do réu, circunstâncias agravantes e fatos que influam na fixação de sua pena, para o pedido de sua condenação, não podendo assim divergir da pronúncia.
A peça é endereçada ao Juiz da comarca competente. Faz-se o cabeçalho, nos termos tradicionais, descrevendo como objetivo o de apresentar LIBELO, no qual se externalizará tudo o que se pretende provar, item a item; isto é, dá-se a indicação de todas as questões e respectivas provas a serem demonstradas em plenário. E, ao final, arrolam-se até 5 testemunhas para serem ouvidas no plenário, que poderão ser novas ou não. Mesmo sendo uma peça de natureza instrutória, deve sempre contribuir para o “convencimento do juiz”. É requisito do cumprimento do princípio do direito ao contraditório, para dar conhecimento à outra parte de quais serão as teses defendidas em plenário. Entretanto, o Libelo está alicerçado no conteúdo da sentença de pronúncia. Ao final, requer-se a condenação. No libelo acusatório, não pode o promotor inserir novas qualificações não aduzidas na sentença de pronúncia, ou seja, não poderá, por exemplo, vir o promotor querer qualificar um homicídio que não teve sua qualificadora reconhecida na sentença de pronuncia. Para cada réu haverá um libelo acusatório.
O contra-libelo é o espelho do libelo. Diz como será a defesa. Do ponto de vista formal, segue o mesmo modelo. Depois de ter a acusação oferecido o libelo, abre-se prazo para a defesa oferecer a contrariedade do libelo acusatório, podendo a defesa arrolar também cinco testemunhas e fazer a contrariedade por negação geral. Pode, também, conter tese subsidiária: o plano B. Por exemplo, requerer a absolvição por legítima defesa ou, se não acatada, tentar desclassificar o delito para algo mais simples.
São peças simples. Rápidas. Poucas páginas (1 ou 2).
Tarefa: Escrever uma peça de Alegações finais, da acusação ou da defesa, a partir daquele caso deixado pelo professor no Xerox. Trabalho para entregar.
Aula de 4 de abril
Tribunal do Júri
Tarefa: Fazer uma peça de Libelo, a partir do modelo deixado no Xerox e também disponibilizado por email, com base em hipótese que o prof. mandar.
Libelo é a peça inicial da segunda fase do rito processual do Tribunal do júri.
O libelo acusatório é feito pelo MP.
Pedido ou requerimento feito pelo Ministério Público, após a fase da pronúncia no Tribunal do Júri que expõe o fato criminoso a fim de indicar nome do réu, circunstâncias agravantes e fatos que influam na fixação de sua pena, para o pedido de sua condenação, não podendo assim divergir da pronúncia.
A peça é endereçada ao Juiz da comarca competente. Faz-se o cabeçalho, nos termos tradicionais, descrevendo como objetivo o de apresentar LIBELO, no qual se externalizará tudo o que se pretende provar, item a item; isto é, dá-se a indicação de todas as questões e respectivas provas a serem demonstradas em plenário. E, ao final, arrolam-se até 5 testemunhas para serem ouvidas no plenário, que poderão ser novas ou não. Mesmo sendo uma peça de natureza instrutória, deve sempre contribuir para o “convencimento do juiz”. É requisito do cumprimento do princípio do direito ao contraditório, para dar conhecimento à outra parte de quais serão as teses defendidas em plenário. Entretanto, o Libelo está alicerçado no conteúdo da sentença de pronúncia. Ao final, requer-se a condenação. No libelo acusatório, não pode o promotor inserir novas qualificações não aduzidas na sentença de pronúncia, ou seja, não poderá, por exemplo, vir o promotor querer qualificar um homicídio que não teve sua qualificadora reconhecida na sentença de pronuncia. Para cada réu haverá um libelo acusatório.
O contra-libelo é o espelho do libelo. Diz como será a defesa. Do ponto de vista formal, segue o mesmo modelo. Depois de ter a acusação oferecido o libelo, abre-se prazo para a defesa oferecer a contrariedade do libelo acusatório, podendo a defesa arrolar também cinco testemunhas e fazer a contrariedade por negação geral. Pode, também, conter tese subsidiária: o plano B. Por exemplo, requerer a absolvição por legítima defesa ou, se não acatada, tentar desclassificar o delito para algo mais simples.
São peças simples. Rápidas. Poucas páginas (1 ou 2).
quinta-feira, 3 de abril de 2008
31 de março e 2 de abril de 2008
31 de março de 2008
O Tribunal do Júri
É um procedimento escalonado. Um primeiro momento perante o juízo singular e um segundo momento perante o Tribunal do Júri.
A CF/88 estabelece a existência e a competência do Júri. Na CF, estão definidas quatro características:
a) plenitude de defesa – assegura que qualquer tese reputada necessária possa ser trazida à defesa. Mas essa “plenitude” tem algumas limitações, como, por exemplo, não são permitidas provas novas imediatamente antes do julgamento, para evitar que a acusação seja tomada desprevenida.
b) sigilo das votações – antes da votação o jurado não pode manifestar sua opinião. O jurado vota em quesitos. Ao final da sessão de júri, ocorre a votação por quesitos, em sala secreta, com jurados, juiz, MP e serventuário.
c) soberania dos veredictos – No conteúdo de sua decisão, o júri é soberano. Não há recurso/apelação, no que concerne à matéria. Pode haver apelação só por razões formais. Nesse caso, o tribunal pode anular o júri, se não tiver sido levado a efeito corretamente, do ponto de vista formal. Isso ocorre, por exemplo, quando a elaboração dos quesitos tiver sido feita de maneira confusa.
Em pena superior a 20 anos, o réu pode PROTESTAR POR NOVO JÚRI. Mas só pode fazer isso uma vez.
Essa soberania é também flexibilizada pela REVISÃO CRIMINAL - já durante o cumprimento da pena, diante de fatos novos.
d) competência para o júri. O Tribunal do Júri é competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. O legislador infraconstitucional é que define o que é crime doloso e o que é o crime contra a vida (homicídio, aborto, infanticídio e induzimento ao suicídio, consumados ou tentados). Mas é preciso ter cuidado, pois no CP há situações contra a vida que não vão ao Tribunal do Júri, como, por exemplo, o parágrafo § 3º do art.121.
Homicídio simples
Art 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Caso de diminuição de pena
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo futil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
Homicídio culposo – não vai a júri
[...]
Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio
Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.
Parágrafo único - A pena é duplicada:
Aumento de pena
I - se o crime é praticado por motivo egoístico;
II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.
Infanticídio
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência
Forma qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
Não vai a júri o aborto necessário (art. 128 I) e o resultante de estupro (art. 128,II). E há, ainda, a questão do feto anencefálico. Deveria haver, pois, um terceiro inciso – autorização judicial – que não está no CP.
Quaisquer outros crimes conectados com um delito da competência do Tribunal do Júri também serão submetidos a esse procedimento.
É preciso atentar para o art. 157, §3º – latrocínio – não vai a júri.
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
Estupro seguido de morte (213 e 214 c/c 223 par. Único) também não vai a júri.
Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
Pena - reclusão, de seis a dez anos.
Atentado violento ao pudor
Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
Pena - reclusão, de seis a dez anos.
[...]
Art. 223 - Se da violência resulta lesão corporal de natureza grave: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
Pena - reclusão, de oito a doze anos.
Parágrafo único - Se do fato resulta a morte:
Pena - reclusão, de doze a vinte e cinco anos.
Há uma quinta característica do Júri – ainda que não característica constitucional – é o fato de ser um procedimento escalonado.
Primeira fase: diante de um juiz singular. Segue o procedimento do rito comum ordinário – do art. 394 ao 405 do CP. Da denúncia ou queixa até a inquirição das testemunhas. Aqui o rito muda. Segue o procedimento do art. 406 em diante. Já está tratando de procedimento do júri, mas ainda estará diante do juiz singular até o art. 416. Este é o momento de formação do juízo de acusação. No art. 407, por exemplo, o juiz pode pedir diligências. Aqui o juiz singular tem quatro alternativas:
Pronunciar – art. 408 –
Impronunciar – art. 408 – Não é competência do Júri
Desclassificar – art. 410 –
Absolver sumariamente – art. 411 –
São todas decisões interlocutórias mistas, embora chamadas de sentença.
Nesta primeira fase, é comum que seja numa vara criminal comum.
Segunda fase: art. 417 até 497.
Aula de 2 de abril
Primeira fase - Procedimento perante o juiz singular
a) igual ao procedimento comum ordinário até o fim da instrução
b) alegações finais – prazo de 5 dias. Art. 406
Art. 406. Terminada a inquirição das testemunhas, mandará o juiz dar vista dos autos, para alegações, ao Ministério Público, pelo prazo de cinco dias, e, em seguida, por igual prazo, e em cartório, ao defensor do réu.
§ 1o Se houver querelante, terá este vista do processo, antes do Ministério Público, por igual prazo, e, havendo assistente, o prazo Ihe correrá conjuntamente com o do Ministério Público.
§ 2o Nenhum documento se juntará aos autos nesta fase do processo.
Durante as alegações finais não se pode juntar novo documento e nem requerer novas provas.
O MP tem prazo de 5 dias, podendo levar os autos do processo. O assistente, se houver e quiser, deverá preparar a defesa no mesmo prazo do MP. Para evitar problemas, é melhor que tenha sempre cópia de todo o processo.
O querelante de que fala o §1ºserá possível quando houver ação privada conexa ou ação pública subsidiária. Ele poderá ter vistas do processo por 5 dias. Assim que o querelante protocolar as alegações finais, o MP será intimado imediatamente e começa a correr os seus 5 dias.
Em seguida a defesa será intimada, cabendo-lhe, também, 5 dias. Segundo o CPP, essa vista ao processo só poderia ser em cartório. Não haveria carga dos autos à defesa. Mas isso é controverso. Do ponto de vista da legalidade estrita, há contradição entre o CPP e o estatuto da OAB (e também no CPC, art. 40). Numa interpretação mais constitucionalizada, da ampla defesa e contraditório, permite-se a retirada dos autos desde que seja apenas um réu. Se houver mais réus, com mais advogados, a retirada dos autos criaria complicações.
O defensor público tem prazo em dobro. O defensor dativo, não. Embora no tribunal catarinense costuma-se conceder ao dativo esse aumento. Mas isso não é recomendável pois, se o processo subir, poderá ter reflexos negativos no STJ, que não aceita essa duplicação de prazo.
Quanto ao advogado dativo, se o réu tiver um, mas disser que não pode pagá-lo, o juiz o indica como dativo. O juiz o intima, podendo ele aceitar ou não.
Conteúdo das alegações finais
Acusação: o conteúdo é ilimitado. Pode inclusive pedir a absolvição do réu. Ainda assim o juiz poderá pronunciar. O MP tem que oferecer a defesa prévia.
Defesa: Não pode pedir a pronúncia do réu. Se o fizer, a defesa deixou de existir. Pode agir por três caminhos:
Pedir absolvição sumária - art. 411. Mas não é muito comum o juiz conceder. Em dúvida, ele prefere mandar ao Júri, para que ele decida. Só o fará havendo prova robusta.
Art. 411. O juiz absolverá desde logo o réu, quando se convencer da existência de circunstância que exclua o crime ou isente de pena o réu (arts. 20, 22, 23, 26 e 28 do Código Penal), recorrendo, de ofício, da sua decisão. Este recurso terá efeito suspensivo e será sempre para o Tribunal de Apelação.
Pleitear a desclassificação do delito – colocar o delito em outro tipo penal. Por exemplo, transforma a tentativa de homicídio para lesão corporal. Desclassificação é crime diverso, é alterar a tipificação penal. A mudança de homicídio doloso para culposo não é desclassificação, pois o tipo penal é o mesmo. [Provável questão da prova N2].
Art. 410. Quando o juiz se convencer, em discordância com a denúncia ou queixa, da existência de crime diverso dos referidos no art. 74, § 1o, e não for o competente para julgá-lo, remeterá o processo ao juiz que o seja. Em qualquer caso, será reaberto ao acusado prazo para defesa e indicação de testemunhas, prosseguindo-se, depois de encerrada a inquirição, de acordo com os arts. 499 e segs. Não se admitirá, entretanto, que sejam arroladas testemunhas já anteriormente ouvidas.
Parágrafo único. Tendo o processo de ser remetido a outro juízo, à disposição deste passará o réu, se estiver preso.
Pedir a impronúncia – Não há prova suficiente de que o réu cometeu o delito – da materialidade do crime ou da autoria.
Art. 409. Se não se convencer da existência do crime ou de indício suficiente de que seja o réu o seu autor, o juiz julgará improcedente a denúncia ou a queixa.
Parágrafo único. Enquanto não extinta a punibilidade, poderá, em qualquer tempo, ser instaurado processo contra o réu, se houver novas provas.
Diligências do art. 407 - Por exemplo, provas adicionais, perícias, etc. tudo o que o juiz achar necessário para a busca da verdade.
Art. 407. Decorridos os prazos de que trata o artigo anterior, os autos serão enviados, dentro de quarenta e oito horas, ao presidente do Tribunal do Júri, que poderá ordenar as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade inclusive inquirição de testemunhas (art. 209), e proferirá sentença, na forma dos artigos seguintes:
Essas diligências serão decisões interlocutórias simples e, portando, delas não caberia recurso (Só HC, MS e Correição Parcial).
Uma vez realizadas essas diligências, os autos vão ao juiz para proferir sentença de pronúncia, impronúncia, desclassificação ou absolvição sumária – as primeiras três não constituem uma sentença no sentido estrito, mas uma decisão interlocutória mista. A absolvição sumária, pelo fato de analisar o mérito, é sentença, mas não é recorrível por apelação, apenas por recurso em sentido estrito.
O Tribunal do Júri
É um procedimento escalonado. Um primeiro momento perante o juízo singular e um segundo momento perante o Tribunal do Júri.
A CF/88 estabelece a existência e a competência do Júri. Na CF, estão definidas quatro características:
a) plenitude de defesa – assegura que qualquer tese reputada necessária possa ser trazida à defesa. Mas essa “plenitude” tem algumas limitações, como, por exemplo, não são permitidas provas novas imediatamente antes do julgamento, para evitar que a acusação seja tomada desprevenida.
b) sigilo das votações – antes da votação o jurado não pode manifestar sua opinião. O jurado vota em quesitos. Ao final da sessão de júri, ocorre a votação por quesitos, em sala secreta, com jurados, juiz, MP e serventuário.
c) soberania dos veredictos – No conteúdo de sua decisão, o júri é soberano. Não há recurso/apelação, no que concerne à matéria. Pode haver apelação só por razões formais. Nesse caso, o tribunal pode anular o júri, se não tiver sido levado a efeito corretamente, do ponto de vista formal. Isso ocorre, por exemplo, quando a elaboração dos quesitos tiver sido feita de maneira confusa.
Em pena superior a 20 anos, o réu pode PROTESTAR POR NOVO JÚRI. Mas só pode fazer isso uma vez.
Essa soberania é também flexibilizada pela REVISÃO CRIMINAL - já durante o cumprimento da pena, diante de fatos novos.
d) competência para o júri. O Tribunal do Júri é competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. O legislador infraconstitucional é que define o que é crime doloso e o que é o crime contra a vida (homicídio, aborto, infanticídio e induzimento ao suicídio, consumados ou tentados). Mas é preciso ter cuidado, pois no CP há situações contra a vida que não vão ao Tribunal do Júri, como, por exemplo, o parágrafo § 3º do art.121.
Homicídio simples
Art 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Caso de diminuição de pena
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo futil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
Homicídio culposo – não vai a júri
[...]
Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio
Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.
Parágrafo único - A pena é duplicada:
Aumento de pena
I - se o crime é praticado por motivo egoístico;
II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.
Infanticídio
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência
Forma qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
Não vai a júri o aborto necessário (art. 128 I) e o resultante de estupro (art. 128,II). E há, ainda, a questão do feto anencefálico. Deveria haver, pois, um terceiro inciso – autorização judicial – que não está no CP.
Quaisquer outros crimes conectados com um delito da competência do Tribunal do Júri também serão submetidos a esse procedimento.
É preciso atentar para o art. 157, §3º – latrocínio – não vai a júri.
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
Estupro seguido de morte (213 e 214 c/c 223 par. Único) também não vai a júri.
Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
Pena - reclusão, de seis a dez anos.
Atentado violento ao pudor
Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
Pena - reclusão, de seis a dez anos.
[...]
Art. 223 - Se da violência resulta lesão corporal de natureza grave: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
Pena - reclusão, de oito a doze anos.
Parágrafo único - Se do fato resulta a morte:
Pena - reclusão, de doze a vinte e cinco anos.
Há uma quinta característica do Júri – ainda que não característica constitucional – é o fato de ser um procedimento escalonado.
Primeira fase: diante de um juiz singular. Segue o procedimento do rito comum ordinário – do art. 394 ao 405 do CP. Da denúncia ou queixa até a inquirição das testemunhas. Aqui o rito muda. Segue o procedimento do art. 406 em diante. Já está tratando de procedimento do júri, mas ainda estará diante do juiz singular até o art. 416. Este é o momento de formação do juízo de acusação. No art. 407, por exemplo, o juiz pode pedir diligências. Aqui o juiz singular tem quatro alternativas:
Pronunciar – art. 408 –
Impronunciar – art. 408 – Não é competência do Júri
Desclassificar – art. 410 –
Absolver sumariamente – art. 411 –
São todas decisões interlocutórias mistas, embora chamadas de sentença.
Nesta primeira fase, é comum que seja numa vara criminal comum.
Segunda fase: art. 417 até 497.
Aula de 2 de abril
Primeira fase - Procedimento perante o juiz singular
a) igual ao procedimento comum ordinário até o fim da instrução
b) alegações finais – prazo de 5 dias. Art. 406
Art. 406. Terminada a inquirição das testemunhas, mandará o juiz dar vista dos autos, para alegações, ao Ministério Público, pelo prazo de cinco dias, e, em seguida, por igual prazo, e em cartório, ao defensor do réu.
§ 1o Se houver querelante, terá este vista do processo, antes do Ministério Público, por igual prazo, e, havendo assistente, o prazo Ihe correrá conjuntamente com o do Ministério Público.
§ 2o Nenhum documento se juntará aos autos nesta fase do processo.
Durante as alegações finais não se pode juntar novo documento e nem requerer novas provas.
O MP tem prazo de 5 dias, podendo levar os autos do processo. O assistente, se houver e quiser, deverá preparar a defesa no mesmo prazo do MP. Para evitar problemas, é melhor que tenha sempre cópia de todo o processo.
O querelante de que fala o §1ºserá possível quando houver ação privada conexa ou ação pública subsidiária. Ele poderá ter vistas do processo por 5 dias. Assim que o querelante protocolar as alegações finais, o MP será intimado imediatamente e começa a correr os seus 5 dias.
Em seguida a defesa será intimada, cabendo-lhe, também, 5 dias. Segundo o CPP, essa vista ao processo só poderia ser em cartório. Não haveria carga dos autos à defesa. Mas isso é controverso. Do ponto de vista da legalidade estrita, há contradição entre o CPP e o estatuto da OAB (e também no CPC, art. 40). Numa interpretação mais constitucionalizada, da ampla defesa e contraditório, permite-se a retirada dos autos desde que seja apenas um réu. Se houver mais réus, com mais advogados, a retirada dos autos criaria complicações.
O defensor público tem prazo em dobro. O defensor dativo, não. Embora no tribunal catarinense costuma-se conceder ao dativo esse aumento. Mas isso não é recomendável pois, se o processo subir, poderá ter reflexos negativos no STJ, que não aceita essa duplicação de prazo.
Quanto ao advogado dativo, se o réu tiver um, mas disser que não pode pagá-lo, o juiz o indica como dativo. O juiz o intima, podendo ele aceitar ou não.
Conteúdo das alegações finais
Acusação: o conteúdo é ilimitado. Pode inclusive pedir a absolvição do réu. Ainda assim o juiz poderá pronunciar. O MP tem que oferecer a defesa prévia.
Defesa: Não pode pedir a pronúncia do réu. Se o fizer, a defesa deixou de existir. Pode agir por três caminhos:
Pedir absolvição sumária - art. 411. Mas não é muito comum o juiz conceder. Em dúvida, ele prefere mandar ao Júri, para que ele decida. Só o fará havendo prova robusta.
Art. 411. O juiz absolverá desde logo o réu, quando se convencer da existência de circunstância que exclua o crime ou isente de pena o réu (arts. 20, 22, 23, 26 e 28 do Código Penal), recorrendo, de ofício, da sua decisão. Este recurso terá efeito suspensivo e será sempre para o Tribunal de Apelação.
Pleitear a desclassificação do delito – colocar o delito em outro tipo penal. Por exemplo, transforma a tentativa de homicídio para lesão corporal. Desclassificação é crime diverso, é alterar a tipificação penal. A mudança de homicídio doloso para culposo não é desclassificação, pois o tipo penal é o mesmo. [Provável questão da prova N2].
Art. 410. Quando o juiz se convencer, em discordância com a denúncia ou queixa, da existência de crime diverso dos referidos no art. 74, § 1o, e não for o competente para julgá-lo, remeterá o processo ao juiz que o seja. Em qualquer caso, será reaberto ao acusado prazo para defesa e indicação de testemunhas, prosseguindo-se, depois de encerrada a inquirição, de acordo com os arts. 499 e segs. Não se admitirá, entretanto, que sejam arroladas testemunhas já anteriormente ouvidas.
Parágrafo único. Tendo o processo de ser remetido a outro juízo, à disposição deste passará o réu, se estiver preso.
Pedir a impronúncia – Não há prova suficiente de que o réu cometeu o delito – da materialidade do crime ou da autoria.
Art. 409. Se não se convencer da existência do crime ou de indício suficiente de que seja o réu o seu autor, o juiz julgará improcedente a denúncia ou a queixa.
Parágrafo único. Enquanto não extinta a punibilidade, poderá, em qualquer tempo, ser instaurado processo contra o réu, se houver novas provas.
Diligências do art. 407 - Por exemplo, provas adicionais, perícias, etc. tudo o que o juiz achar necessário para a busca da verdade.
Art. 407. Decorridos os prazos de que trata o artigo anterior, os autos serão enviados, dentro de quarenta e oito horas, ao presidente do Tribunal do Júri, que poderá ordenar as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade inclusive inquirição de testemunhas (art. 209), e proferirá sentença, na forma dos artigos seguintes:
Essas diligências serão decisões interlocutórias simples e, portando, delas não caberia recurso (Só HC, MS e Correição Parcial).
Uma vez realizadas essas diligências, os autos vão ao juiz para proferir sentença de pronúncia, impronúncia, desclassificação ou absolvição sumária – as primeiras três não constituem uma sentença no sentido estrito, mas uma decisão interlocutória mista. A absolvição sumária, pelo fato de analisar o mérito, é sentença, mas não é recorrível por apelação, apenas por recurso em sentido estrito.
aula de 1 e 2 de abril
aula de 1 de abril
As formas especiais de testamento
Conforme já vimos, a sucessão testamentária pode se dar por: testamento público, cerrado, privado (formas ordinárias); codicilo (uma interface informal); testamento marítimo, aeronáutico e militar (formas especiais).
Art. 1.886. São testamentos especiais:
I - o marítimo;
II - o aeronáutico;
III - o militar.
Art. 1.887. Não se admitem outros testamentos especiais além dos contemplados neste Código.
As formas especiais ocorrem raramente e tem peculiaridades muito específicas. O testamento marítimo será feito no mar, e o aeronáutico, numa aeronave, diante do comandante, da autoridade máxima. Qualquer passageiro ou tripulante, diante de uma situação de perigo, pode fazer seu testamento perante autoridade, a quem a lei, nestas condições, confere fé pública.
Se o testador morrer na viagem, na primeira parada, o comandante entrega o testamento à autoridade máxima do local (aeroporto ou porto) que o fará chegar à família que deverá tomar as providências. Requer testemunhas.
Se o testador não morrer na viagem, da mesma forma, o comandante entrega à autoridade máxima do local, que o entrega ao testador, o qual, dentro de 90 dias, deverá convertê-lo em modalidade ordinária (CC, 1.895; 1.891). Caso o testador faleça antes desses 90 dias, o testamento será válido e deverá ser cumprido. Sua abertura seguirá, então, os passos do público.
Obs. Só vale quando houver comandante. Só ele tem fé pública. Assim, em avião particular, sem comandante, não valerá esta modalidade.
Art. 1.888. Quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado.
Parágrafo único. O registro do testamento será feito no diário de bordo.
Art. 1.889. Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado o disposto no artigo antecedente.
Art. 1.890. O testamento marítimo ou aeronáutico ficará sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo.
Art. 1.891. Caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subseqüentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento.
Art. 1.892. Não valerá o testamento marítimo, ainda que feito no curso de uma viagem, se, ao tempo em que se fez, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária.
A forma especial militar (art. 1.893-1896), só vale para militares. Neste caso existe, ainda, a possibilidade excepcional de testamento oral, previsto no CC (art. 1.896). Prevê a exigência de testemunhas. Sua abertura segue os passos do particular.
Art. 1.893. O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.
§ 1o Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior.
§ 2o Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento.
§ 3o Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir.
Art. 1.894. Se o testador souber escrever, poderá fazer o testamento de seu punho, contanto que o date e assine por extenso, e o apresente aberto ou cerrado, na presença de duas testemunhas ao auditor, ou ao oficial de patente, que lhe faça as vezes neste mister.
Parágrafo único. O auditor, ou o oficial a quem o testamento se apresente notará, em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano, em que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas.
Art. 1.895. Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente.
Art. 1.896. As pessoas designadas no art. 1.893, estando empenhadas em combate, ou feridas, podem testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas.
Parágrafo único. Não terá efeito o testamento se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento.
No CPC, há ainda referência ao testamento nuncupativo, que é uma modalidade ainda mais excepcional do testamento militar - CPC, art. 1.134. Prevê, também, uma possibilidade de testamento oral. Abre-se como o particular, com exigência de testemunhas que o confirmem.
Art. 1.134. As disposições da seção precedente aplicam-se:
I - ao testamento marítimo;
Il - ao testamento militar;
III - ao testamento nuncupativo;
IV - ao codicilo.
Prazos para impugnação: 5 anos a partir do registro de abertura do testamento. Art. 1.859 do CC
Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro.
A sucessão testamentária fica dentro da jurisdição voluntária. Neste procedimento, ninguém pode contestar a vontade do testador. Mas pode impugnar.
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Separação
A separação pode ser:
Extrajudicial (Lei 11.441/07 que alterou o CPC, acresc. o art. 1.124-A)
Judicial
litigiosa (Lei 6.515/77, que é procedimento comum ordinário;
consensual (CPC 1.120 a 1.124-A – como procedimento especial) → Esta é a modalidade que vamos estudar.
A separação consensual é também chamada pelos doutrinadores de separação com mútuo consentimento.
Art. 1.120. A separação consensual será requerida em petição assinada por ambos os cônjuges.
§ 1o Se os cônjuges não puderem ou não souberem escrever, é lícito que outrem assine a petição a rogo deles.
§ 2o As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz, serão reconhecidas por tabelião.
Art. 1.121. A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, conterá:
I - a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha;
II - o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas;
III - o valor da contribuição para criar e educar os filhos;
IV - a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter.
§ 1o Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta, depois de homologada a separação consensual, na forma estabelecida neste Livro, Título I, Capítulo IX.
§ 2o Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos.
Art. 1.122. Apresentada a petição ao juiz, este verificará se ela preenche os requisitos exigidos nos dois artigos antecedentes; em seguida, ouvirá os cônjuges sobre os motivos da separação consensual, esclarecendo-lhes as conseqüências da manifestação de vontade.
§ 1o Convencendo-se o juiz de que ambos, livremente e sem hesitações, desejam a separação consensual, mandará reduzir a termo as declarações e, depois de ouvir o Ministério Público no prazo de 5 (cinco) dias, o homologará; em caso contrário, marcar-lhes-á dia e hora, com 15 (quinze) a 30 (trinta) dias de intervalo, para que voltem a fim de ratificar o pedido de separação consensual.
§ 2o Se qualquer dos cônjuges não comparecer à audiência designada ou não ratificar o pedido, o juiz mandará autuar a petição e documentos e arquivar o processo.
Art. 1.123. É lícito às partes, a qualquer tempo, no curso da separação judicial, Ihe requererem a conversão em separação consensual; caso em que será observado o disposto no art. 1.121 e primeira parte do § 1o do artigo antecedente.
Art. 1.124. Homologada a separação consensual, averbar-se-á a sentença no registro civil e, havendo bens imóveis, na circunscrição onde se acham registrados.
Competência – Justiça Estadual, vara da família. Jurisdição voluntária
A petição inicial é uma petição de acordo. Menciona os bens (regime de bens, partilha livre), filhos (tem ou não tem, guarda, visitação e alimentos como dever dos dois, ou até dos avós), alimentos (para cônjuge “partes desistem momentaneamente de alimentos” É melhor não “renunciar” pois a situação pode mudar, no futuro. É uma peça assinada também pelas partes.
O valor da causa é o valor dos bens mais 12 vezes o valor dos alimentos.
Se não tiver bens e alimentos, dá-se um valor simbólico.
Art. 259. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será:
VI - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais, pedidas pelo autor;
Passos:
↓Protocola-se a petição.
↓Audiência de ratificação é marcada.
↓As partes serão intimadas a comparecer à audiência de ratificação do acordo. Se uma parte ou ambas não comparecerem, o processo é arquivado. Se comparecerem, mas um estiver em dúvidas, seja com relação ao acordado ou com relação à separação em si, o juiz dá um prazo – de 15 e 30 dias. O processo fica suspenso, nesse período.
↓ Se estiver tudo OK, o MP se manifesta.
↓ Sentença do Juiz – homologatória. Podem as partes desistirem do prazo para o trânsito em julgado.
↓ Trânsito em julgado – Mandado de averbação.
Aula de 2 de abril
Separação Consensual Extrajudicial
CPC, art. 1.124 A – novo artigo introduzido pela Lei 11.441/07
É feita no Tabelionato de Notas. O produto será uma escritura pública. Deverão ser mencionados os bens (se tiver, fazer a partilha ou arrolar os bens e deixar a partilha para mais tarde, quando do divórcio), o uso do nome (que também pode ser deixado para quando do divórcio) e alimentos para cônjuge.
Requisitos – acordo e inexistência de filhos menores ou incapazes ou que um cônjuge seja incapaz. O pródigo, esbanjador, pode ser considerado incapaz, e aí a separação não deveria ser extrajudicial, pois pode dar margem à anulação. Isso é controvertido, polêmico. Qual a responsabilidade do escrivão e do advogado se realizarem separação extrajudicial de parte incapaz?
Procedimento - Requerimento encabeçado pelas partes, assinado pelo advogado e pelas partes, dirigido ao tabelião, definindo as condições do acordo. Geralmente é só um advogado. Se uma parte for advogado, pode advogar em causa própria. Procuração ao advogado. Se o advogado for parte, o outro deve passar procuração a ele. Certidão de casamento. Se tiver bens, documentos relativos aos bens; se forem imóveis, escritura atualizada. A descrição dos bens e partilha pode ser no requerimento ou como anexo.
O cartório verifica, faz a minuta da escritura pública, marca dia e hora para as partes comparecerem para leitura e assinatura da escritura pública. Se tiver bens, o cartório, antes dessa finalização, avisa dos procedimentos relativamente ao pagamento de taxas e busca de negativas do fisco.
Com essa escritura pública, as partes procedem aos respectivos registros.
Discute-se a responsabilidade do advogado e do cartório quanto a possíveis irregularidades, relativas, por exemplo, às formalidades ou à eventual incapacidade das partes.
Se houver filhos dependentes, mas maiores, recomenda-se que as partes façam menção a quem e como eles serão mantidos, onde morarão, etc. Recomenda-se, igualmente, que eles assinem o requerimento, já que são diretamente interessados.
Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).
§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).
§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).
§ 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).
As formas especiais de testamento
Conforme já vimos, a sucessão testamentária pode se dar por: testamento público, cerrado, privado (formas ordinárias); codicilo (uma interface informal); testamento marítimo, aeronáutico e militar (formas especiais).
Art. 1.886. São testamentos especiais:
I - o marítimo;
II - o aeronáutico;
III - o militar.
Art. 1.887. Não se admitem outros testamentos especiais além dos contemplados neste Código.
As formas especiais ocorrem raramente e tem peculiaridades muito específicas. O testamento marítimo será feito no mar, e o aeronáutico, numa aeronave, diante do comandante, da autoridade máxima. Qualquer passageiro ou tripulante, diante de uma situação de perigo, pode fazer seu testamento perante autoridade, a quem a lei, nestas condições, confere fé pública.
Se o testador morrer na viagem, na primeira parada, o comandante entrega o testamento à autoridade máxima do local (aeroporto ou porto) que o fará chegar à família que deverá tomar as providências. Requer testemunhas.
Se o testador não morrer na viagem, da mesma forma, o comandante entrega à autoridade máxima do local, que o entrega ao testador, o qual, dentro de 90 dias, deverá convertê-lo em modalidade ordinária (CC, 1.895; 1.891). Caso o testador faleça antes desses 90 dias, o testamento será válido e deverá ser cumprido. Sua abertura seguirá, então, os passos do público.
Obs. Só vale quando houver comandante. Só ele tem fé pública. Assim, em avião particular, sem comandante, não valerá esta modalidade.
Art. 1.888. Quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado.
Parágrafo único. O registro do testamento será feito no diário de bordo.
Art. 1.889. Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado o disposto no artigo antecedente.
Art. 1.890. O testamento marítimo ou aeronáutico ficará sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo.
Art. 1.891. Caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subseqüentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento.
Art. 1.892. Não valerá o testamento marítimo, ainda que feito no curso de uma viagem, se, ao tempo em que se fez, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária.
A forma especial militar (art. 1.893-1896), só vale para militares. Neste caso existe, ainda, a possibilidade excepcional de testamento oral, previsto no CC (art. 1.896). Prevê a exigência de testemunhas. Sua abertura segue os passos do particular.
Art. 1.893. O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.
§ 1o Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior.
§ 2o Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento.
§ 3o Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir.
Art. 1.894. Se o testador souber escrever, poderá fazer o testamento de seu punho, contanto que o date e assine por extenso, e o apresente aberto ou cerrado, na presença de duas testemunhas ao auditor, ou ao oficial de patente, que lhe faça as vezes neste mister.
Parágrafo único. O auditor, ou o oficial a quem o testamento se apresente notará, em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano, em que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas.
Art. 1.895. Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente.
Art. 1.896. As pessoas designadas no art. 1.893, estando empenhadas em combate, ou feridas, podem testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas.
Parágrafo único. Não terá efeito o testamento se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento.
No CPC, há ainda referência ao testamento nuncupativo, que é uma modalidade ainda mais excepcional do testamento militar - CPC, art. 1.134. Prevê, também, uma possibilidade de testamento oral. Abre-se como o particular, com exigência de testemunhas que o confirmem.
Art. 1.134. As disposições da seção precedente aplicam-se:
I - ao testamento marítimo;
Il - ao testamento militar;
III - ao testamento nuncupativo;
IV - ao codicilo.
Prazos para impugnação: 5 anos a partir do registro de abertura do testamento. Art. 1.859 do CC
Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro.
A sucessão testamentária fica dentro da jurisdição voluntária. Neste procedimento, ninguém pode contestar a vontade do testador. Mas pode impugnar.
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Separação
A separação pode ser:
Extrajudicial (Lei 11.441/07 que alterou o CPC, acresc. o art. 1.124-A)
Judicial
litigiosa (Lei 6.515/77, que é procedimento comum ordinário;
consensual (CPC 1.120 a 1.124-A – como procedimento especial) → Esta é a modalidade que vamos estudar.
A separação consensual é também chamada pelos doutrinadores de separação com mútuo consentimento.
Art. 1.120. A separação consensual será requerida em petição assinada por ambos os cônjuges.
§ 1o Se os cônjuges não puderem ou não souberem escrever, é lícito que outrem assine a petição a rogo deles.
§ 2o As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz, serão reconhecidas por tabelião.
Art. 1.121. A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, conterá:
I - a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha;
II - o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas;
III - o valor da contribuição para criar e educar os filhos;
IV - a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter.
§ 1o Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta, depois de homologada a separação consensual, na forma estabelecida neste Livro, Título I, Capítulo IX.
§ 2o Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos.
Art. 1.122. Apresentada a petição ao juiz, este verificará se ela preenche os requisitos exigidos nos dois artigos antecedentes; em seguida, ouvirá os cônjuges sobre os motivos da separação consensual, esclarecendo-lhes as conseqüências da manifestação de vontade.
§ 1o Convencendo-se o juiz de que ambos, livremente e sem hesitações, desejam a separação consensual, mandará reduzir a termo as declarações e, depois de ouvir o Ministério Público no prazo de 5 (cinco) dias, o homologará; em caso contrário, marcar-lhes-á dia e hora, com 15 (quinze) a 30 (trinta) dias de intervalo, para que voltem a fim de ratificar o pedido de separação consensual.
§ 2o Se qualquer dos cônjuges não comparecer à audiência designada ou não ratificar o pedido, o juiz mandará autuar a petição e documentos e arquivar o processo.
Art. 1.123. É lícito às partes, a qualquer tempo, no curso da separação judicial, Ihe requererem a conversão em separação consensual; caso em que será observado o disposto no art. 1.121 e primeira parte do § 1o do artigo antecedente.
Art. 1.124. Homologada a separação consensual, averbar-se-á a sentença no registro civil e, havendo bens imóveis, na circunscrição onde se acham registrados.
Competência – Justiça Estadual, vara da família. Jurisdição voluntária
A petição inicial é uma petição de acordo. Menciona os bens (regime de bens, partilha livre), filhos (tem ou não tem, guarda, visitação e alimentos como dever dos dois, ou até dos avós), alimentos (para cônjuge “partes desistem momentaneamente de alimentos” É melhor não “renunciar” pois a situação pode mudar, no futuro. É uma peça assinada também pelas partes.
O valor da causa é o valor dos bens mais 12 vezes o valor dos alimentos.
Se não tiver bens e alimentos, dá-se um valor simbólico.
Art. 259. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será:
VI - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais, pedidas pelo autor;
Passos:
↓Protocola-se a petição.
↓Audiência de ratificação é marcada.
↓As partes serão intimadas a comparecer à audiência de ratificação do acordo. Se uma parte ou ambas não comparecerem, o processo é arquivado. Se comparecerem, mas um estiver em dúvidas, seja com relação ao acordado ou com relação à separação em si, o juiz dá um prazo – de 15 e 30 dias. O processo fica suspenso, nesse período.
↓ Se estiver tudo OK, o MP se manifesta.
↓ Sentença do Juiz – homologatória. Podem as partes desistirem do prazo para o trânsito em julgado.
↓ Trânsito em julgado – Mandado de averbação.
Aula de 2 de abril
Separação Consensual Extrajudicial
CPC, art. 1.124 A – novo artigo introduzido pela Lei 11.441/07
É feita no Tabelionato de Notas. O produto será uma escritura pública. Deverão ser mencionados os bens (se tiver, fazer a partilha ou arrolar os bens e deixar a partilha para mais tarde, quando do divórcio), o uso do nome (que também pode ser deixado para quando do divórcio) e alimentos para cônjuge.
Requisitos – acordo e inexistência de filhos menores ou incapazes ou que um cônjuge seja incapaz. O pródigo, esbanjador, pode ser considerado incapaz, e aí a separação não deveria ser extrajudicial, pois pode dar margem à anulação. Isso é controvertido, polêmico. Qual a responsabilidade do escrivão e do advogado se realizarem separação extrajudicial de parte incapaz?
Procedimento - Requerimento encabeçado pelas partes, assinado pelo advogado e pelas partes, dirigido ao tabelião, definindo as condições do acordo. Geralmente é só um advogado. Se uma parte for advogado, pode advogar em causa própria. Procuração ao advogado. Se o advogado for parte, o outro deve passar procuração a ele. Certidão de casamento. Se tiver bens, documentos relativos aos bens; se forem imóveis, escritura atualizada. A descrição dos bens e partilha pode ser no requerimento ou como anexo.
O cartório verifica, faz a minuta da escritura pública, marca dia e hora para as partes comparecerem para leitura e assinatura da escritura pública. Se tiver bens, o cartório, antes dessa finalização, avisa dos procedimentos relativamente ao pagamento de taxas e busca de negativas do fisco.
Com essa escritura pública, as partes procedem aos respectivos registros.
Discute-se a responsabilidade do advogado e do cartório quanto a possíveis irregularidades, relativas, por exemplo, às formalidades ou à eventual incapacidade das partes.
Se houver filhos dependentes, mas maiores, recomenda-se que as partes façam menção a quem e como eles serão mantidos, onde morarão, etc. Recomenda-se, igualmente, que eles assinem o requerimento, já que são diretamente interessados.
Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).
§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).
§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).
§ 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).
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